2 KO 271/10

Tatbestand 1 I. Streitig ist die Höhe der anzusetzenden Geschäftsgebühr für das Verwaltungsverfahren. 2 Mit (dem ersten) Kostenfestsetzungsbeschluss vom 7. Mai 2008 (Bl. 32), auf den wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, wurden die Kosten antragsgemäß und rechtskräftig auf 80,33 € festgesetzt. 3 Mit Schriftsatz (zuletzt) vom 25. November 2008 (Bl. 44) beantragte der Erinnerungsführer die Abänderung des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 7. Mai 2008 dahingehend, dass ein Streitwert i.H.v. 1.200 € und eine 2,5-fache Geschäftsgebühr für das Vorverfahren festzusetzen ist. Zur Begründung wurde angeführt, dass die Anwaltstätigkeit im Vorverfahren umfangreich und rechtlich schwierig gewesen sei. Da der eingebaute Motor im Kraftrad („Piaggio“) ein Gestohlener gewesen sei, habe dessen geringerer Hubraum ermittelt sowie die Eigentumsfrage mit dem Vorbesitzer und versicherungstechnische Fragen geklärt werden müssen. Es hätten hinsichtlich der Betriebserlaubnis ein DEKRA-Gutachten bzw. eine Bestätigung des Herstellers „Piaggio“ eingeholt werden müssen und das Kraftrad habe sich für einen Monat im Polizeigewahrsam befunden, was sämtliche Feststellungen erschwert und verzögert habe. Im Verwaltungsverfahren habe sich der Erinnerungsgegner (FA) unkooperativ gezeigt, wobei auch um durchgeführte Vollstreckungshandlungen gestritten worden sei. Rechtlich schwierig zu klären sei die Frage der Entstehung der Steuer gewesen und welche Nachweise zu erbringen seien. Da das FA viele Unterlagen angefordert habe, habe auch darin eine besondere rechtliche Schwierigkeit gelegen. Erst im Klageverfahren habe das FA der Klage stattgegeben und die Kfz-Steuer von ursprünglich 14 € auf 0 € herabgesetzt. Schließlich sei die Anwaltsgebühr nach freiem Ermessen des Anwalts zu erheben. Danach sei die 2,5-fache Gebühr angemessen und keineswegs erhöht. 4 Das FA hielt im Schriftsatz vom 13. Januar 2009 (Bl. 46) eine Gebühr i.H.v. 0,9 für gerechtfertigt, weil es Sache des Klägers gewesen sei, den niedrigeren Hubraum nachzuweisen. Auch wenn die Nachweisführung wegen des eingebauten gestohlenen Motors und des Polizeigewahrsams „wohl auch schwierig und umfangreich“ gewesen sei, sei dies nicht durch das FA veranlasst worden. Zudem hatte der Kläger ein eigenes Interesse an der Klärung des Sachverhalts betreffend des gestohlenen Motors gehabt. 5 Im – mit der vorliegenden Erinnerung angegriffenen – Kostenfestsetzungsbeschluss vom 10. Februar 2010 (2 K 113/08, Bl. 51) setzte die Urkundsbeamtin im Wege der Nachliquidation unter Ansatz eines Einspruchs- und Klagestreitwertes i.H.v. 1.000 € die Kosten unter Berücksichtigung einer 1,3-fachen Gebühr für das Verwaltungsverfahren auf 194,96 € fest. Dabei hielt die Urkundsbeamtin lediglich die 1,3-fache Gebühr für angemessen bzw. erstattungsfähig und folgte im Übrigen den Ausführungen des FA im Schriftsatz vom 13. Januar 2009. Zudem berücksichtigte die Urkundsbeamtin die Pauschale für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen nach VV 7002 RVG ungekürzt i.H.v. 20,00 €. 6 Mit Schriftsatz vom 15. Februar 2010 legte der Erinnerungsführer die vorliegende Erinnerung ein, mit der er unter wesentlicher Wiederholung des bisherigen Vortrages weiterhin die Festsetzung einer 2,5-fachen Gebühr begehrt. Das FA nahm zu der Erinnerung nicht Stellung. Entscheidungsgründe 7 II. Die zulässige (siehe unten Tz. 1.) Erinnerung ist insoweit teilweise begründet, als für das Vorverfahren eine (Mittel-)Gebühr von 1,5 anzusetzen ist (siehe unten Tz. 3.); darüber hinaus ist die Erinnerung unbegründet (siehe unten Tz. 4.). 8 1. Die vom Erinnerungsführer in Bezug auf den rechtskräftigen Kostenfestsetzungsbeschluss vom 7. Mai 2008 beantragte Nachliquidation ist zulässig. Eine solche Nachtragsliquidation ist nur dann unzulässig, wenn rechtskräftig über eine geltend gemachte Gebühr dem Grunde nach abschlägig entschieden wurde (z.B. Stapperfend/Gräber, § 149 Rz. 12; Brandis/Tipke/Kruse, § 149 Rz. 12). Da im rechtskräftigen Kostenfestsetzungsbeschluss vom 7. Mai 2008 insbesondere (auch) nicht über die Geschäftsgebühr für das Vorverfahren dem Grunde nach abschlägig entschieden wurde, kann der Erinnerungsführer mit seinem Begehren einer 2,5-fachen Geschäftsgebühr gehört werden. 9 2. Bei der Geschäftsgebühr handelt es sich um eine Rahmengebühr i.S.d. § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG, bei der der Rechtsanwalt die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers, nach billigem Ermessen bestimmt. Ist die Gebühr von einem Dritten – wie hier vom FA – zu ersetzen, ist gem. § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG die von dem Rechtsanwalt getroffene Bestimmung nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist. 10 Nach der Intention des Gesetzgebers liegt die Regelgebühr (bzw. Schwellengebühr) bei 1,3. Hinsichtlich der Mittelgebühr von 1,5, soll in den Anmerkungen bestimmt werden, dass der Rechtsanwalt eine Gebühr von mehr als 1,3 nur fordern kann, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war, d. h. dass Umfang oder Schwierigkeit über dem Durchschnitt liegen (BT-Drucksache 15/1971, 207 zur bis zum 30.06.2006 geltenden Vorläufervorschrift VV 2400). Diese Bestimmung wurde im Teil 2 Abschnitt 3 durch Vorbemerkung 2.3 Abs. 3 zur Geschäftsgebühr i.S.d. VV 2300 entsprechend umgesetzt. Bei der Bemessung der Höhe der Rahmengebühr i.S.d. VV 2300 von 0,5 bis 2,5 kommt die – vom Erinnerungsführer begehrte – Höchstgebühr dann in Betracht, wenn der Umfang oder die Schwierigkeit der Tätigkeit weit über den Normalfall hinausgegangen ist (Madert, a.a.O. § 14 Rz. 13 m.w.N. in Fußnote 26; Madert a.a.O. VV 2300, 2301 Rz. 26). 11 Der Begriff „Umfang der anwaltlichen Tätigkeit“ meint dabei den zeitlichen Umfang, den der Rechtsanwalt auf die Sache verwenden musste während sich der Begriff der „Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit“ bei objektiver Betrachtung auf die Intensität der Arbeit (auch auf nicht juristischen Gebieten) bezieht (Madert a.a.O. § 14 Rz. 15, 16 m.w.N). 12 Die Geschäftsgebühr ist zudem eine Grundgebühr, die in allen Angelegenheiten anfällt, deren Erledigung durch die Gebühren der VV 2300ff abgegolten wird. Sie gilt alle Besprechungen einschließlich des gesamten Schriftverkehrs mit dem Auftraggeber, dem Gegner und allen Dritten ab (Madert in RVG, 18. Auflage, VV 2300, 2301, Rz. 13). Mit der Geschäftsgebühr werden insbesondere auch alle Nebentätigkeiten, die das Hauptgeschäft fördern und den beabsichtigten Erfolg herbeiführen, abgegolten (Madert a.a.O., Rz. 14). Eine Besprechungsgebühr entsprechend der alten Regelung des § 118 BRAGO ist nicht mehr vorgesehen (BT-Drucksache 15/1971, 206). 13 3. Unter Anwendung vorstehender Maßstäbe ist vorliegend der Ansatz der Mittelgebühr i.H.v. 1,5 gerechtfertigt. Der Senat erkennt sowohl einen die Regelgebühr von 1,3 überschreitenden überdurchschnittlichen zeitlichen Umfang der anwaltlichen Tätigkeit als auch eine besondere Schwierigkeit. 14 a) Im zu Grunde liegenden Rechtsstreit war die Kfz-Steuerpflicht streitig, welche allein von der Größe des (zutreffenden) Hubraums des Kraftrades des Erinnerungsführers abhängig war. Dabei lag nach Auffassung des Senats der überdurchschnittliche zeitliche Umfang der anwaltlichen Tätigkeit des vorliegenden Falles darin begründet, dass in dem Kraftrad des Erinnerungsführers ein (bis dahin unerkannt) gestohlener Motor eingebaut war, dessen tatsächlicher Hubraum für Zwecke der zutreffenden Festsetzung der Kfz-Steuer erst ermittelt werden musste. Diese atypische Fallkonstellation rechtfertigt es nach Auffassung des Senats, einen überdurchschnittlichen Umfang der anwaltlichen Tätigkeit zu bejahen. Dies gilt namentlich für den besonderen Klärungs- und Korrespondenzaufwand hinsichtlich technischer Fragen auch mit anderen Institutionen (z.B. DEKRA, Piaggio), der im Übrigen auch vom FA im Schriftsatz vom 13. Januar 2009 als „wohl auch schwierig und umfangreich“ bezeichnet wurde. 15 Der Senat übersieht dabei nicht die Abgeltungswirkung der Geschäftsgebühr im Hinblick auf den Korrespondenzaufwand (siehe Tz. II. 2.). Jedoch hielt der Gesetzgeber selbst – trotz der grundsätzlichen Abgeltungswirkung der Geschäftsgebühr – eine Erhöhung der angemessenen Gebühr durch erforderliche Besprechungen nicht generell für ausgeschlossen (BT-Drucksache 15/1972, 207). Demzufolge kann der hier aufgetretene Sonderaufwand für die Klärung der technischen und für den zu Grunde liegenden Rechtsstreit entscheidungserhebliche Frage des zutreffenden Hubraums Gebühren erhöhend berücksichtigt werden. 16 b) Die besondere Schwierigkeit sieht der Senat darin, dass das FA noch im Klageverfahren auf seinem bereits im Vorverfahren eingenommenen unzutreffenden Rechtsstandpunkt beharrte, indem es sich trotz bereits vor Erlass der Einspruchsentscheidung nachgewiesener (geringerer) Hubraumgröße des Kraftrades zu Unrecht an die (unveränderten) Feststellungen der Zulassungsbehörde hinsichtlich der Besteuerungsgrundlagen technischer Art (nicht geänderte Eintragungen in den Fahrzeugpapieren) gebunden fühlte, obwohl § 2 Abs. 2 Satz 2 Kraftfahrzeugsteuergesetz eine Bindungswirkung nur für Personenkraftwagen und nicht wie hier bei einem Kraftrad anordnet (vgl. Beschluss der vormaligen Berichterstatterin vom 3. April 2008 2 K 113/08, Bl. 26). 17 4. Die vom Erinnerungsführer (über die Mittelgebühr hinaus) begehrte Geschäftsgebühr i.H.v. 2,5 hält der Senat für unbillig. Der Senat kann weder eine weit über den Normalfall noch über den Ansatz der Mittelgebühr (vgl. Tz. II. 3.) hinausgehenden Umfang oder entsprechende Schwierigkeit der Tätigkeit nicht erkennen. Soweit der Erinnerungsführer hierzu anführt, dass die Klärung der Eigentumsfragen mit dem Vorbesitzer, versicherungsrechtliche Fragen und der Umstand des Polizeigewahrsams zu berücksichtigen seien, waren diese anwaltlichen Nebentätigkeiten – auch unter Berücksichtigung des unzutreffenden Rechtsstandpunktes des FA [siehe Tz. II. 3. b)] für das Kraftrad – nach Auffassung des Senats von vornherein tatsächlich und rechtlich nicht geeignet, das Hauptgeschäft, d.h. hier die zutreffende Festsetzung der Kfz-Steuer i.S.d. Kraftfahrzeugsteuergesetzes zu fördern. Demzufolge können diese Nebentätigkeiten bei der Gebührenbemessung für das zu Grunde liegende Verwaltungsverfahren nicht berücksichtigt werden. 18 5. Im Rahmen der Erinnerung ist die gesamte Kostenfestsetzung zu überprüfen (vgl. z. B. Stapperfend/Gräber, § 149 Rz. 18). Dabei hat der Senat festgestellt, dass die Urkundsbeamtin im angegriffenen Kostenfestsetzungsbeschluss die Pauschale für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen nach VV 7002 RVG zu Unrecht ungekürzt i.H.v. 20,00 € berücksichtigte. 19 a) Werden die Gebühren eines Rechtsanwalts durch Anrechnungen (Vorbemerkungen zu Teil 3 VV-RVG, Abs. 4) vermindert, kann auch die Pauschale für Entgelte für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen nur von den verminderten Gebühren berechnet werden. Der Senat folgt insoweit dem FG Düsseldorf (Beschluss vom 13. November 2009 10 Ko 1382/08, EFG 2010, 443 unter Ziffer 3. m.w.N. auch zur abweichenden herrschenden Literaturansicht), da die Höhe der Pauschale in VV 7002 VV-RVG nicht an eine konkret bezeichnete Gebühr der VV-RVG gekoppelt ist, sondern nur allgemein von „20 v. H. der Gebühren“ die Rede ist. Demzufolge ist die Pauschale für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen i.H.v. 20% für das gerichtliche Verfahren von den durch Anrechnung geminderten Gebühren zu berechnen. 20 b) Der vom Senat vorgenommenen Minderung der Pauschale für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen steht auch das im Erinnerungsverfahren zu beachtende Verbot der reformatio in peius (vgl. insoweit OLG Köln, Beschluss vom 26. August 1966 8 W 48/66, NJW 1967, 114) nicht entgegen. Das sog. Verböserungsverbot steht lediglich der Herabsetzung des festgesetzten Gesamtbetrages entgegen, so dass z.B. einzelne Posten der Kostenfestsetzung im Rechtsmittelverfahren geprüft und durch andere ersetzt werden können (BFH-Beschluss vom 16. Dezember 1969 VII B 45/68, BStBl II 1970, 251 m.w.N.). In diesem Sinne ist daher auf Grund der Erhöhung der Geschäftsgebühr von 1,3 auf 1,5 (siehe Tz. II. 4.) auch eine gegenläufige Minderung der Pauschale für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen zulässig, da der nunmehr festzusetzende Gesamtbetrag (siehe Tz. 7.) immer noch um 3,41 € höher ist als im angegriffenen Kostenfestsetzungsbeschluss. 21 6. Der Kostenfestsetzungsbeschluss ist demnach wie folgt zu ändern 22 Berechnung der zu erstattenden Aufwendungen 23 - Einspruchsstreitwert 1.000,00 € - Streitwert im gerichtlichen Verfahren 1.000,00 € 1. Vorverfahren - Geschäftsgebühr 1,5-fach 127,50 € § 13 RVG, Nr. 2300-2302, 1008 VV RVG - Pauschale f. Entgelte f. Post-/Telekommunikationsdienstl. 20,00 € Nr. 7002 VV RVG ——————— - Zwischensumme 147,50 € - 19 v. H. Umsatzsteuer 28,03 € Nr. 7008 VV RVG ——————— Gesamtbetrag - Vorverfahren 175,53 € 2. Gerichtliches Verfahren - Verfahrensgebühr 136,00 € § 13 RVG, Nr. 3200, 3201, 1008 VV RVG - abzüglich Anrechnung (1/2 einer 1,5-fachen Gebühr) ./. 63,75 € Teil 3, Amtliche Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG - Pauschale f. Entgelte f. Post-/Telekommunikationsdienstl. 14,45 €* Nr. 7002 VV RVG (*136,00 € ./. 63,75 € = 72,25 € x 20%= 14,45 €) ——————— - Zwischensumme 86,70 € - 19 v. H. Umsatzsteuer 16,47 € Nr. 7008 VV RVG ——————— Gesamtbetrag - Gerichtliches Verfahren 103,17 € 3. Summe - Zusammen 278,70 € - abzüglich der mit Beschluss vom 07.05.2008 festgesetzten Kosten 80,33 € - festzusetzender Betrag 198,37 € 24 7. Seine außergerichtlichen Kosten hat der Erinnerungsführer auch insoweit selbst zu tragen, als er mit seiner Erinnerung obsiegt hat. 25 Der erkennende Senat hat bereits entschieden (Beschluss vom 19. September 1995 II 1/95, EFG 1996, 149), dass ein unterlegener Beteiligter die außergerichtlichen Kosten des Gegners nur dann trägt, wenn er der Erinnerung (überhaupt) entgegengetreten ist (ebenso z.B. OLG Koblenz, Beschluss vom 12. September 1983 14 W 469/83, JurBüro 1984, 446; Beschluss vom 3. Juli 1989 14 W 457/08, juris; OLG-Bamberg, Beschluss vom 6. März 1981 5 W 8/81, JurBüro 1981, 1348; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19. März 1970 3 W 9/70, juris; AG Linz, Beschluss vom 22. Dezember 2004 2 C 107/04, AGS 2006, 306; AG Kenzingen, Beschluss vom 29. Juli 1994 C 396/93, FamRZ 1995, 1167). 26 Vorliegend ist das FA der Erinnerung nicht entgegengetreten, da es zu der Erinnerung keine Stellung genommen hat.