14 U 122/08

Leitsatz: Zur Frage, ob das Berufungsgericht auf den erstmals in zweiter Instanz gestellten Hilfsantrag einen Rechtsstreit entsprechend § 281 ZPO an das örtlich zuständige erstinstanzliche Gericht verweisen kann.(Rn.14) Auf die Berufung des Klägers wird das am 14. Mai 2008 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 96 O 256/06 - aufgehoben. Das Landgericht Berlin wird für unzuständig erklärt, der Rechtsstreit erster Instanz wird an das Landgericht Koblenz (Kammer für Handelssachen) verwiesen. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte unterzeichnete im August 1994 eine Beitrittserklärung zur E. Grundstücksverwaltungsgesellschaft mbH & Co. … KG, jetzt B. Grundstücksverwaltungsgesellschaft mbH & Co. … KG. Über das Vermögen der Gesellschaft ist inzwischen das Insolvenzverfahren eröffnet. Insolvenzverwalter ist der Kläger. Er nimmt den Beklagten auf Erfüllung von Zahlungsverpflichtungen aufgrund seiner Gesellschafterstellung in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die Klage sei mangels örtlicher Zuständigkeit unzulässig. Der Beitritt des Beklagten zur Gesellschaft unterfalle den Bestimmungen des Haustürwiderrufsgesetzes. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien, ihrer in erster Instanz gestellten Anträge und der Begründung des Landgerichts im Einzelnen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen. Mit der Berufung macht der Kläger geltend, dass die Voraussetzungen des Haustürwiderrufsgesetzes weder in tatsächlicher noch rechtlicher Hinsicht vorlägen. Er beantragt, unter Abänderung des am 19. März 2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin den Beklagten zu verurteilen, an die B. B. Aktiengesellschaft 56.242,11 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Juli 2006 zu zahlen, hilfsweise, den Rechtsstreit an das Landgericht Koblenz zu verweisen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angefochtene Urteil und wendet sich gegen eine Verweisung des Rechtsstreits aufgrund des erstmals in zweiter Instanz hilfsweise gestellten Verweisungsantrages. Auf die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung und den Hilfsantrag ist der Rechtsstreit an das für den Wohnsitz des Beklagten zuständige Landgericht Koblenz als Gericht erster Instanz zu verweisen. Das Landgericht Berlin hat seine Zuständigkeit zu Recht verneint. Nach § 29c ZPO ist für das vorliegende Haustürgeschäft das Landgericht Koblenz, in dessen Bezirk der Beklagte bei Klageerhebung seinen Wohnsitz hatte, ausschließlich örtlich zuständig. Auf private Kapitalanlagen im Wege einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung, die im Rahmen einer Haustürsituation nach alter Rechtslage gezeichnet wurden, ist grundsätzlich gemäß § 229 § 5 Satz 2 EGBGB die Vorschrift des § 312 BGB anzuwenden. Dies steht unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 12. Juli 2010 –II ZR 292/06 – außer Zweifel und wird nunmehr auch vom Kläger zugestanden. Der Beklagte hat die Beteiligung an der Insolvenzschuldnerin im Rahmen eines Haustürgeschäfts gezeichnet. Dies steht aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts auch für den erkennenden Senat bindend fest. Es kann deshalb dahinstehen, ob bereits die substanziierte Darlegung des Beklagten der für die Zuständigkeit und zugleich für die Begründetheit maßgeblichen („doppelrelevanten“) Tatsachen ausreichend war (vgl. BGHZ 143, 49 [54]; Zöller/Vollkommer, ZPO 27. Aufl., § 29c Rn. 9, § 1 Rn. 18). Nach § 529 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellung begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Zweifel im Sinne dieser Vorschrift liegen dann vor, wenn aus Sicht des Berufungsgerichts eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Falle der Beweiserhebung die erstinstanzlichen Feststellungen keinen Bestand haben werden, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (BGH NJW 2003, 3480f.). Hierfür bestehen indes keine ausreichenden Anhaltspunkte. Solche ergeben sich insbesondere nicht aus dem Umstand, dass der Anlagenvermittler die Zeichnungssumme offensichtlich vorab in die Beitrittserklärung eingesetzt hatte; denn er wusste aufgrund der Betreuung eines anderen Kunden, dass dem Beklagten aus einem zuvor geschlossenen Geschäft genau diese Summe für eine Vermögensanlage zur Verfügung stand. Infolge örtlicher Unzuständigkeit des Landgerichts Berlin ist in entsprechender Anwendung des § 281 ZPO der Rechtsstreit erster Instanz an das ausschließlich zuständige Landgericht Koblenz (Kammer für Handelssachen) zu verweisen. Diese Verweisung durch Urteil ist auch auf den erstmals in zweiter Instanz gestellten Hilfsantrag möglich (KG BB 1983, 213 [214]; Geisler in Prütting/Gehrlein/Geisler, ZPO, 1. Aufl., § 281 Rn. 23; vgl. auch BGH NJW 1986, 1995; BGH MDR 1989, 41; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 281 Rn. 9). Dem steht § 513 Abs. 2 ZPO nicht entgegen, denn diese Vorschrift betrifft nur den Fall, dass das erstinstanzliche Gericht seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. Die Unzulässigkeit der Verweisung lässt sich ferner nicht aus dem Umstand ableiten, dass der Kläger den Verweisungsantrag erstmals in zweiter Instanz gestellt hat. Hätte er den Hilfsantrag bereits in erster Instanz gestellt, hätte er die für den Fall der Annahme der Unzuständigkeit durch das Landgericht Berlin in erster Linie angestrebte Entscheidung des für die Berufung zuständigen Kammergerichts in der Sache selbst von vornherein nicht erreichen können. Es sind durch die in zweiter Instanz ausgesprochene Verweisung auch keine Nachteile für die Parteien zu erkennen. Entsprechend §§ 97 Abs. 1, 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO sind dem Kläger die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen. Zwar sind die im Verfahren vor dem unzuständigen Gericht erwachsenen Kosten als Teil der Kosten bei dem als zuständig bezeichneten Gericht zu behandeln (§ 281 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Es steht jedoch schon jetzt fest, dass der Kläger die abgrenzbaren Kosten des hiesigen Berufungsverfahrens ungeachtet des Ausgangs des erstinstanzlichen Verfahrens bei dem Landgericht Düsseldorf zu tragen hat, weil er mit seinem Hauptantrag in der Berufung unterlegen ist und im Übrigen die Kosten durch Anrufung des unzuständigen Landgerichts Berlin angefallen sind (vgl. Geisler in Prütting/Gehrlein/Geisler, ZPO, 1. Aufl., § 281 Rn. 60, BGHZ 12, 52 [71]). Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713, 281 Abs. 2 Satz 2 ZPO.