5 W 11/23

Leitsatz: 1. Das Verbot eines Unterlassungstitels umfasst über die mit der verbotenen Form identischen Handlungen hinaus auch im Kern gleichartige Abwandlungen.(Rn.27) 2. Die Angabe „Fettstoffwechsel* Formel mit Cholin“ ist kerngleich mit der untersagten Angabe „Fettstoffwechsel Formel“. Der Sternchen-Zusatz und die Angabe „mit Cholin“ führt nicht aus dem Verbot heraus.(Rn.32) 3. Bei der Bemessung der Ordnungsmittel sind insbesondere Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, der Verschuldensgrad, der Vorteil des Verletzers aus der Verletzungshandlung, die Gefährlichkeit der begangenen und möglicher künftiger Verletzungshandlungen für den Verletzten und die wirtschaftlichen Verhältnisse des Verletzers zu berücksichtigen (Anschluss BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2016 - I ZB 118/15).(Rn.45) Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 09.12.2022 – 101 O 43/22 – wird mit der Maßgabe auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen, dass im Tenor zu 1. des genannten Beschlusses des Landgerichts die Passage „und/oder `Herstellung … nach HACCP Standard´“ entfällt. A. 1. Mit Antragsschrift vom 02.05.2022 (Bl. 1 ff. d. A.) beantragte die Antragstellerin gegenüber dem Landgericht Berlin, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung verschiedene Werbeaussagen in Bezug auf das Produkt „XXXXX“ zu untersagen, nämlich – unter anderem – die Angaben 1.1. „Fettstoffwechsel Formel“ und/oder „Fatburner“ und/oder „Experten Fatburner“ und/oder 1.9. „Herstellung … nach ISO- … Standard“ und/oder „Herstellung … nach HACCP Standard“, jeweils wenn geschehen wie in Anlage A 4 wiedergegeben. 2. Das Landgericht hat die Antragsgegnerin mit am 30.05.2022 verkündetem rechtskräftigem Versäumnisurteil (101 O 43/22, Bl. 74 ff. d. A.) – unter anderem – und ebenfalls unter Bezugnahme auf die Anlage A 4 zu einer Unterlassung der vorstehend wiedergegebenen Werbeaussagen verurteilt. a. Es hat dabei hinsichtlich der Verurteilung zu – unter anderem – 1.1., die es auf (§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG i. V. m.) § 3a UWG in Verbindung mit Art. 10 VO (EG) Nr. 1924/2006 (sogenannte Health-Claims-Verordnung) gestützt hat, zur Begründung ausgeführt, es handele sich um unzulässige gesundheitsbezogene Angaben. Speziell hinsichtlich der Werbeaussage „Fatburner“ hat es ausgeführt, diese suggeriere die fettverbrennende Eigenschaft des beworbenen Nahrungsmittels. Soweit die – zur Health-Claims-Verordnung erlassene – Liste zulässiger gesundheitsbezogener Angaben über Lebensmittel in der VO (EU) Nr. 432/2012 zugelassene gesundheitsbezogene Angaben enthalte, gälte in Bezug auf Cholin zwar, dass nicht nur die Angabe „Cholin trägt zu einem normalen Fettstoffwechsel bei“, zulässig sei, sondern auch gleichbedeutende Angaben, wobei es auf die inhaltliche Übereinstimmung ankomme; nach diesen Maßstäben handele es sich bei der zu 1.1. angegriffenen Aussage nicht um eine mit der in der Liste veröffentlichten Angabe gleichbedeutende Angabe. Denn es stelle einen substantiellen Unterschied im Bedeutungsgehalt dar, ob Cholin zu einem „normalen Fettstoffwechsel“ beitrage oder, wie aus der angegriffenen Werbung der Anlage A 4 ersichtlich sei, erweiterte oder schnellere Effekte beim Abnehmen ausgelobt würden. Hinzu komme, dass sich die von der Antragsgegnerin verwendete Aussage nicht auf Cholin alleine beziehe, sondern auf das Produkt in seiner Gesamtheit. b. Die Verurteilung zu 1.9. hat das Landgericht auf eine Unlauterkeit nach § 5 UWG gestützt. aa. Dabei hat es die Werbung mit „Herstellung … nach HACCP Standard“ als eine unzulässige Werbung mit Selbstverständlichkeiten angesehen. Die genannte Angabe sei in der angegriffenen Werbung optisch herausgestellt, indem unter „Produktbeschreibungen“ und der fett gedruckten Überschrift „Wir garantieren“ 7 tabellarisch mit Punkten versehene Aussagen dargestellt würden, wobei der Verbraucher diese 7 Punkte als „Besonderheiten“ ansehe, nicht aber als – was hinsichtlich des HACCP-Standards jedoch der Fall sei – Selbstverständlichkeit. bb. Bezüglich des Hinweises auf den „ISO- … Standard“ ergebe sich die Irreführung daraus, dass es verschiedene ISO-Standards gebe und der von der Antragsgegnerin zugrundegelegte Standard nicht angegeben sei. 3. Das vorgenannte Versäumnisurteil ist den Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin durch die Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 15.06.2022 zugestellt worden (Bl. 147 d. A.). 4. Mit Schriftsatz vom 07.11.2022 (Bl. 104 ff. d. A.) hat der Antragsteller unter Bezugnahme auf eine Internetwerbung der Antragsgegnerin bei XXXXX vom 25.10.2022, Anlage OA 2, beantragt, gegen die Antragsgegnerin wegen Verstoßes gegen die vorgenannten Verbote aus dem genannten Versäumnisurteil „eine angemessene Ordnungsmaßnahme“ zu verhängen. 5. Mit Beschluss vom 09.12.2022 hat das Landgericht (Bl. 115 ff. d. A.) in Kollegialbesetzung dem Antrag vom 07.11.2022 stattgegeben und gegen die Antragsgegnerin ein Ordnungsgeld von 5.000,- Euro, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, für je 500,- Euro ein Tag Ordnungshaft, zu vollziehen am Vorstand der Antragsgegnerin, verhängt. Wegen der Einzelheiten wird auf den genannten Beschluss Bezug genommen. 6. Der Beschluss vom 09.12.2022 ist den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin am 22.12.2022 zugestellt worden (Bl. 124 d. A.). 7. Mit beim Landgericht am 04.01.2023 eingegangenen Schriftsatz vom selben Tag (Bl. 127, 128 ff. d. A.) hat die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde gegen den Ordnungsmittelbeschluss eingelegt, welcher das Landgericht mit Beschluss vom 05.01.2023 (Bl. 133 f. d. A.) unter Vorlage an das Kammergericht nicht abgeholfen hat. Wegen der Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf die Beschwerdeschrift sowie den auf den Nichtabhilfebeschluss reagierenden Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 17.01.2023 (Bl. 141 f. d. A.) Bezug genommen. B. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg. I. Über sie ist durch den Senat in der gemäß § 122 Abs. 1 GVG vorgeschriebenen Besetzung als Kollegialorgan zu entscheiden, § 568 Abs. 1 ZPO. Den angefochtenen Beschluss hat das Landgericht in Kollegialbesetzung getroffen. II. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist gemäß §§ 793, 567 Abs. 1 Nr. 1, 569 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Alt. 1, Abs. 2 ZPO zulässig. III. Die sofortige Beschwerde ist unbegründet. Das Landgericht hat gegen die Antragsgegnerin zu Recht ein Ordnungsgeld in Höhe von 5.000,- Euro – und ersatzweise einen Tag Ordnungshaft je 500,- Euro Ordnungsgeld – verhängt, § 890 Abs. 1 Satz 1 ZPO. 1. Handelt der Schuldner der Verpflichtung zuwider, eine Handlung zu unterlassen, so ist er nach § 890 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 ZPO wegen einer jeden Zuwiderhandlung auf Antrag des Gläubigers von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu einem Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zur Ordnungshaft oder zur Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu verurteilen. 2. Die allgemeinen Voraussetzungen für die Verhängung von Ordnungsmitteln waren zur Zeit der vom Antragsteller und Gläubiger mit seinem Antrag vom 07.11.2022 geltend gemachten Zuwiderhandlungen der Antragsgegnerin und Schuldnerin gegen die Unterlassungsverpflichtung erfüllt. a. Die durch das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 30.05.2022 titulierte, oben unter A. wiedergegebene Verpflichtung der Antragsgegnerin stellt eine Verpflichtung im Sinne von § 890 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 ZPO dar, eine Handlung zu unterlassen. b. Die nach § 890 Abs. 2 ZPO vor der Verhängung eines Ordnungsmittels erforderliche Androhung von Ordnungsmitteln ist in dem Versäumnisurteil des Landgerichts enthalten. c. Das Versäumnisurteil ist rechtskräftig und damit unbedingt vollstreckbar (vgl. § 704, § 705 Satz 1 ZPO). d. Die Vollziehung im Wege der auch bei der Urteilsverfügung grundsätzlich erforderlichen Parteizustellung (vergleiche dazu Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., 2023, § 12 Rdnr. 2.62; Voß in Cepl/Voß, Prozesskommentar, 3. Aufl., 2022, § 929 ZPO Rdnr. 12) ist am 15.06.2023 erfolgt. 3. Die Antragsgegnerin hat gegen die aus dem Versäumnisurteil folgende Unterlassungsverpflichtung schuldhaft verstoßen. a. Objektiver Verstoß aa. Das Vollstreckungsgericht hat durch Auslegung des Vollstreckungstitels zu ermitteln, welche Verhaltensweisen dieser erfasst. Die Auslegung hat vom Tenor der zu vollstreckenden Entscheidung auszugehen; soweit erforderlich, sind ergänzend auch der Tatbestand und die Gründe, die Antragsbegründung sowie der weitere Sachvortrag heranzuziehen. Für die Auslegung ist es ohne Bedeutung, welche sachlich-rechtlichen Ansprüche dem Gläubiger zustehen (BGH, Urteil vom 29.09.2016 – I ZB 34/15 – Rückruf von Rescue-Produkten, GRUR 2017, 208, Rdnr. 22 nach juris; Senat, Beschluss vom 25.03.2021 – 5 W 1135/20 – GRUR-RR 2021, 547, Rdnr. 7 nach juris). Das Verbot eines Unterlassungstitels umfasst über die mit der verbotenen Form identischen Handlungen hinaus auch im Kern gleichartige Abwandlungen, in denen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt (BGH, Rückruf von Rescue-Produkten, a. a. O., Rdnr. 35 nach juris Rn. 16, 17; Senat – 5 W 1135/20 – a. a. O., Rdnr. 7 nach juris). bb. Danach hat vorliegend die Antragsgegnerin gegen das Verbot, folgende Angaben in Bezug auf das Produkt „XXXXX“ zu machen, verstoßen: „Fettstoffwechsel Formel“ „Fatburner“ „Experten Fatburner“ „Herstellung … nach ISO- … Standard“ Dagegen hat die Antragsgegnerin nicht gegen das Verbot verstoßen, in Bezug auf das vorgenannte Produkt die Angabe „Herstellung … nach HACCP Standard“ zu machen. aaa. Verbot „Fettstoffwechsel Formel“; Verstoß durch „Fettstoffwechsel* Formel mit Cholin“ Die in der Anlage OA 2 enthaltene Angabe „Fettstoffwechsel* Formel mit Cholin“ ist kerngleich mit der untersagten Angabe „Fettstoffwechsel Formel“. Der Sternchen-Zusatz und die Angabe „mit Cholin“ führt nicht aus dem Verbot heraus. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, dass zum einen die nähere Erläuterung „*Cholin trägt zu einem normalen Fettstoffwechsel bei“ nicht deutlich hervorgehoben und leicht zu finden ist, sondern innerhalb einer hinter Bullet-Points stehenden Aufzählung geboten wird, und dass sich zum anderen das Sternchen hinter „Fettstoffwechsel“ und nicht hinter „Cholin“ befindet. Denn das Landgericht hatte das Verbot auch darauf gestützt, dass erweiterte oder schnellere Effekte beim Abnehmen ausgelobt würden. Erweiterte und schnellere Effekte beim Abnehmen werden aber auch in der Werbung der Anlage OA 2 ausgelobt. So heißt es in dieser Werbung unter „Produktdetails“ und dort unter „Produktvorteile“: „Maximal effizienter Fettburner“, ferner heißt es unter „Produktbeschreibungen“: „Schliesslich sollen Sie schnell ans Ziel kommen“. Darüber hinaus wird – sogar im unmittelbaren Zusammenhang mit der Angabe „Fettstoffwechsel* Formel“ – mit den Begriffen „Thermo Burn“ und „Burner all-in-one Formel“ geworben. Auch hier wird ersichtlich mit erweiterten oder schnelleren Effekten beim Abnehmen geworben. Da es, wie bereits angeführt, ohne Bedeutung ist, welche sachlich-rechtlichen Ansprüche dem Gläubiger zustehen, ist es dem Schuldner die Einwendung versagt, er sei materiell-rechtlich zur Unterlassung nicht verpflichtet (BGH, Beschluss vom 05.03.2015 – I ZB 74/14 – GRUR 2015, 1248, Rdnrn. 20, 21 nach juris für einen Auskunftsanspruch). bbb. Verbot „Fatburner“ und „Experten Fatburner“; Verstoß durch „Fatburner“ und „Experten Burner“ Das Landgericht hatte auch die Verwendung der Begriffe „Fatburner“ und „Experten Fatburner“ vor dem Hintergrund als unzulässig angesehen, dass mit diesen Begriffen im Zusammenhang mit der Werbung der Anlage A 4 ebenfalls erweiterte oder schnellere Effekte beim Abnehmen ausgelobt würden. Letzteres trifft aber genauso auf den – bereits wörtlich wiederholten – Begriff „Fettburner“ sowie auch auf den lediglich unwesentlich veränderten Begriff „Experten Burner“ – der ebenfalls klar im Zusammenhang mit Fettverbrennung steht – im Kontext der Werbung der Anlage OA 2 zu. Auch in dieser Werbung werden schnellere und erweiterte Effekte beim Abnehmen ausgelobt. So heißt es unter „Produktdetails“ und dort unter „Produktvorteile“: „Maximal effizienter Fettburner“. Ferner heißt es unter „Produktbeschreibungen“: „Schliesslich sollen Sie schnell ans Ziel kommen“. ccc. Verbot „Herstellung … nach ISO- … Standard“; Verstoß durch „Herstellung … ch ISO- … Standard“ Das Landgericht hatte eine Werbung mit einer „Herstellung … nach ISO- … Standard“ vor dem Hintergrund als irreführend verboten, dass es verschiedene ISO-Standards gebe und der von der Antragsgegnerin zugrundegelegte Standard nicht angegeben sei. Auch in der Werbung OA 2 wird aber unter „Produktbeschreibungen“ mit einer „Herstellung … ch ISO- … Standard“ geworben, ohne diesen näher zu erklären. Dass es in der Werbung OA 2 vor „ISO- … Standard“ nur „ch“ heißt, also offenbar das Wort „nach“ nur unvollständig wiedergegeben ist, verhilft der Antragsgegnerin nicht zum Erfolg. Zum einen wird der Leser die fehlenden Buchstaben in Gedanken unschwer ergänzen können und somit eine Werbung mit „Herstellung … nach ISO- … Standard“ wahrnehmen. Zum anderen ändert die Unvollständigkeit des Wortes „nach“ nichts am Fehlen der Erläuterung, um welchen ISO-Standard es sich handele. ddd. Kein Verstoß gegen das Verbot der Werbung mit „Herstellung … nach HACCP Standard“ Das Landgericht hat in seinem Versäumnisurteil vom 30.05.2022 – wie bereits ausgeführt – die Werbung mit „Herstellung … nach HACCP Standard“ als eine unzulässige Werbung mit Selbstverständlichkeiten angesehen. In der Werbung OA 2 hat die Antragsgegnerin der Angabe „Herstellung … ch … HACCP Standard“ ausdrücklich als Klammerzusatz hinzugefügt „in Deutschland vorgeschrieben – daher selbstverständlich“. Dies hat auch das Landgericht so gesehen und im angefochtenen Beschluss vom 09.12.2022 ausdrücklich erklärt, insoweit liege „kein Verstoß“ vor. Dem schließt sich der Senat an. Die Aufnahme der Passage „Herstellung … nach HACCP Standard“ in den Tenor des Beschlusses vom 09.12.2022 dürfte daher irrig erfolgt sein. Auch aus dem Nichtabhilfebeschluss vom 05.01.2023 ergibt sich insoweit nichts anderes, da dieser sich insoweit nur mit dem von der Antragsgegnerin erhobenen und vom Landgericht verneinten Vorwurf der „künstlichen Aufspaltung“ der ursprünglichen Werbung mit „Herstellung … nach ISO- & HACCP Standard“ befasst. Vor diesem Hintergrund hat der Senat eine Klarstellung im Tenor vorgenommen. b. Auf der Grundlage des objektiven Tatbestandes ist das – für die Verhängung von Ordnungsmitteln erforderliche – Verschulden der Antragsgegnerin anzunehmen. Die Antragsgegnerin kann sich an dieser Stelle nicht mit Erfolg auf diejenigen von ihr vorgenommenen Änderungen in der Werbung, die nach dem oben Erörterten ungenügend sind, stützen. Diese sind im Rahmen der Bemessung der Höhe des Ordnungsmittels zu berücksichtigen (siehe dazu sogleich), kommen der Antragsgegnerin aber nicht unter dem Gesichtspunkt eines unvermeidbaren Verbotsirrtums zu Hilfe. Im Ergebnis trifft die Antragsgegnerin jedenfalls ein Fahrlässigkeitsvorwurf. 4. Die Höhe des Ordnungsmittels ist – zumal aus Sicht der Antragsgegnerin – nicht zu beanstanden. a. Ordnungsmittel sind im Hinblick auf ihren Zweck zu bemessen. Die Ordnungsmittel des § 890 ZPO haben einen doppelten Zweck. Als zivilrechtliche Beugemaßnahme dienen sie – präventiv – der Verhinderung künftiger Zuwiderhandlungen. Daneben stellen sie – repressiv – eine strafähnliche Sanktion für die Übertretung des gerichtlichen Verbots dar. Dieser doppelte Zweck erfordert es, die Bemessung der Ordnungsmittel jedenfalls in erster Linie im Blick auf den Schuldner und dessen Verhalten vorzunehmen. Zu berücksichtigen sind insbesondere Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, der Verschuldensgrad, der Vorteil des Verletzers aus der Verletzungshandlung, die Gefährlichkeit der begangenen und möglicher künftiger Verletzungshandlungen für den Verletzten und die wirtschaftlichen Verhältnisse des Verletzers (BGH, Beschluss vom 08.12.2016 – I ZB 118/15 – Dügida, NJW-RR 2017, 382 Rdnr. 17 nach juris). Bei der Bemessung hat der Tatrichter ein Ermessen; Tatrichter ist auch Beschwerdegericht (BGH – I ZB 118/15 – Dügida, a. a. O., Rdnrn. 15, 16 nach juris). b. Bei Heranziehung der vorstehenden Grundsätze ist zum einen zulasten der Antragsgegnerin zu berücksichtigen, dass sie mehrfach gegen das Unterlassungsgebot verstoßen hat. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Werbung OA 2 auf der Verkaufsplattform XXXXX.de geschaltet war und daher geeignet war, einen umfangreichen Kundenkreis zu erreichen. Zugunsten der Antragsgegnerin ist zu berücksichtigen, dass sie immerhin gewisse Bemühungen unternommen hat, ihre Werbung an das Unterlassungsgebot anzupassen. Dies kann andererseits aber nicht zu stark zu Gunsten der Antragsgegnerin berücksichtigt werden, weil sie teilweise dem Unterlassungsgebot gar keine Rechnung getragen hat und im Übrigen ihre in der Werbung vorgenommenen Änderungen überwiegend lediglich kosmetischer Natur waren. Vor dem Hintergrund erscheinen dem Senat die vom Landgericht verhängten Ordnungsmittel angemessen. C. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 2. Eine Wertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren ist nicht veranlasst (vgl. GKG-KV Nr. 2121, § 33 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 RVG).