7 U 17/24

Leitsatz: Zur Zustellung eines Urteils gem. § 189 ZPO, wenn bei einem elektronisch übersandten Urteil der Rechtsanwalt das elektronische Empfangsbekenntnis (eEB) nicht zurücksendet. 1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Berlin II vom 16. Januar 2024, Aktenzeichen 30 O 10/23, wird verworfen. 2. Die Kläger haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 251.843,31 € festgesetzt. I. Die Parteien streiten über Vorschusszahlungen, Ersatzvornahmekosten, Rückzahlungs- sowie Schadensersatzansprüche wegen Nicht- bzw. Schlechtleistung im Rahmen eines von den Parteien geschlossen Bauträgervertrages, mit dem die Kläger vom Beklagten eine Eigentumswohnung erwarben. Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 16. Januar 2024 nur zu einem geringen Teil stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen. Mit ihrer Berufung verfolgen die Kläger ihr Begehren in voller Höhe weiter und beantragen (sinngemäß), unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Landgerichts Berlin II vom 16. Januar 2024 zum Aktenzeichen 30 O 10/23 den Beklagten zu verurteilen, an sie als Gesamtschuldner einen Betrag in Höhe von 277.641,31 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 132.950,00 € seit dem 18. Oktober 2017 sowie aus weiteren 125.503,55 € seit dem 21. November 2017 und aus 19.187,76 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Das angefochtene Urteil vom 16. Januar 2024 ist von der Geschäftsstelle des Landgerichts als Nachricht „URT-Allgemeines Urteil 16.01.24 00:00:00“ an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin in erster und zweiter Instanz - wie auch an den Beklagtenvertreter - mit eEB-Anforderung am 17. Januar 2024, 13:28 Uhr versandt worden. Unmittelbar darauf, um 13:28:17 Uhr, gingen elektronische Eingangsbestätigungen von den Systemen der beiden Parteivertreter ein. Nachdem das Empfangsbekenntnis des Klägervertreters vom Landgericht mit Schreiben vom 7. Februar 2024 erfolglos moniert worden war, hat das Landgericht das Urteil dem Klägervertreter erneut gegen Postzustellungsurkunde am 6. März 2024 zugestellt. Am 15. März 2024 ging die Berufung des Klägervertreters gegen das Urteil beim Kammergericht als elektronisches Dokument ein. Der Senat hat mit beim Prozessbevollmächtigten der Kläger am 1. Juli 2024, 10:08:07 Uhr eingegangen Schreiben vom 28. Juni 2024 diese darauf hingewiesen, dass Bedenken hinsichtlich der Wahrung der Berufungsfrist bestehen, und sich ausdrücklich eine Verwerfung der Berufung als unzulässig vorbehalten. Ferner hat der Senat den Klägern in dem genannten Schreiben aufgegeben, zu erklären, wie es dazu kam, dass er trotz zweimaliger Aufforderung durch das Landgericht Berlin kein Empfangsbekenntnis über die Zustellung des ihm am 17. Januar 2024 elektronisch übersandten erstinstanzlichen Urteils zurückgesandt hat. Insbesondere wurde er dazu aufgefordert mitzuteilen, ob er keinen Empfangswillen hatte und, wenn ja, warum nicht. Auf dieses Schreiben hat der Klägervertreter nicht geantwortet. Mit Beschluss vom 17. September 2024 hat der Senat gemäß § 142 Abs. 1 ZPO angeordnet, dass die Kläger bis zum 2. Oktober 2024 das beA-Nachrichtenjournal des Klägervertreters zu der elektronischen Übersendung des Landgerichtsurteils am 16. Januar 2024 in ausgedruckter Form vorzulegen haben. Da auf die elektronische Zustellung dieses Beschlusses kein elektronisches Empfangsbekenntnis seitens des Klägervertreters zurückgesandt worden ist, hat der Senat mit Beschluss vom 1. November 2024 erneut gemäß § 142 Abs. 1 ZPO angeordnet, dass die Kläger binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses das beA-Nachrichtenjournal des Klägervertreters zu der elektronischen Übersendung des Landgerichtsurteils am 16. Januar 2024 in ausgedruckter Form vorzulegen haben. Dieser Beschluss ist dem Klägervertreter sowohl elektronisch - wobei wiederum kein elektronisches Empfangsbekenntnis vom Klägervertreter zurückgesandt worden ist - als auch gegen Postzustellungsurkunde am 20. November 2024 zugestellt worden. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2024 hat der Klägervertreter beantragt, die Frist zur Vorlage des Nachrichtenjournals bis zum 3. Januar 2025 zu verlängern. Der Senat hat daraufhin mit Beschluss vom 9. Dezember 2024 vorbehaltlich der näheren Prüfung, wann den Klägern der Beschluss des Senats vom 1. November 2024 zugegangen ist (wobei die Prüfung bislang nicht erfolgen konnte, weil der Prozessbevollmächtigte der Kläger das Empfangsbekenntnis nicht übersandt hat, welches die Geschäftsstelle des Senats von ihm in Bezug auf die Übersendung des Beschlusses vom 1. November 2024 erfordert hatte) und ob daher das Fristverlängerungsgesuch der Kläger vom 4. Dezember 2024 fristwahrend bei Gericht eingegangen ist, die Frist aus dem Beschluss des Senats vom 1. November 2024 verlängert bis zum 3. Januar 2025 (einschließlich). Hierauf erfolgte keine weitere Reaktion seitens der Kläger. II. Die Berufung der Kläger ist gemäß § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen, weil die Berufungsfrist gemäß § 517 ZPO nicht gewahrt wurde. 1. Die Berufung ist am 15. März 2024 beim Kammergericht eingegangen. 2. Die Berufungsfrist war zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen, weil dem Klägervertreter das Landgerichtsurteil schon deutlich früher, jedenfalls vor dem 15. Februar 2024 zugestellt worden war. a) Ob die Zustellung an den Klägervertreter auf § 173 ZPO gestützt werden kann, hängt davon ab, ob die - hier nicht erfolgte - Ausstellung eines elektronischen Empfangsbekenntnisses Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Zustellung nach § 173 ZPO ist. Diese umstrittene Frage (Ausstellung des elektronischen Empfangsbekenntnisses stellt keine Wirksamkeitsvoraussetzung dar: BFH, Urteil vom 2. Dezember 2020 - II R 22/18 -, juris Rn. 19 zu § 174 ZPO a.F.; Schultzky in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage 2024, § 173 ZPO Rn. 6; Ausstellung ist Wirksamkeitsvoraussetzung: Rohe in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 5. Auflage 2022, § 173 ZPO Rn. 22; Müller, Das beA-Nachrichtenjournal als (untaugliches) Beweismittel für den Zustellungszeitpunkt, RDi 2024, 389 ) mag hier offen bleiben. b) Denn es ist von einer Zustellung des erstinstanzlichen Urteils vor dem 15. Februar 2024 jedenfalls gemäß § 189 ZPO auszugehen. Nach § 189 ZPO gilt ein Schriftstück, dessen formgerechte Zustellung sich nicht nachweisen lässt, in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem es der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tatsächlich zugegangen ist. Höchstrichterlich ist geklärt, dass allein der Umstand, dass der Rechtsanwalt - wie hier - eine Rücksendung des ihm zu Zwecken der Beurkundung des Zustellungsempfangs übermittelten Empfangsbekenntnisses unterlässt, eine Heilung des Zustellungsmangels gemäß § 189 ZPO nicht hindert, wenn neben dem tatsächlichen Zugang des zuzustellenden Schriftstücks (dazu aa)) die weiter erforderliche Empfangsbereitschaft des Zustellungsempfängers (dazu bb)) anderweit festgestellt werden kann (BGH, Beschluss vom 13. Januar 2015 - VIII ZB 55/14 -, juris Rn. 7 m.w.N.). aa) Der Senat ist hier nach einer Gesamtwürdigung des Verfahrensstoffes jenseits vernünftiger Zweifel davon überzeugt, dass die Zustellung des Landgerichtsurteils an den Klägervertreter bereits deutlich vor dem 15. Februar 2024 erfolgt ist. Der Klägervertreter hat entgegen der Anordnung im Beschluss des Senats vom 1. November 2024 das beA-Nachrichtenjournal zu der Übersendung des Landgerichtsurteils nicht vorgelegt. Die Nichtbefolgung dieser Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO ist gemäß §§ 286, 427 Satz 2 ZPO vom Senat frei zu würdigen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05 -, juris Rn. 20; Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, 45. Aufl. 2024, § 142 Rn. 5). Der Senat hatte in dem Beschluss vom 1. November 2024 das beA-Nachrichtenjournal angefordert, das ausweist, wann die Nachricht des Landgerichts eingegangen ist und wer sie wann zum ersten Mal geöffnet hat. In diesem Journal ist u.a. gespeichert, wann eine empfangene Nachricht durch einen Benutzer erstmals geöffnet wurde („Gelesen von“-Vermerk, beA-Anwenderhandbuch, Version v3.30.2, Januar 2025, https://handbuch.bea-brak.de, S. 179). Auch wenn das beA-Nachrichtenjournal nicht mehr jederzeit ohne weiteres abrufbar ist, weil beA-Nachrichten inklusive des zugehörigen Journals seit 2019 nach 120 Tagen automatisch gelöscht werden (vgl. beA-Newsletter 12/2019), sind Rechtsanwälte gemäß § 50 BRAO verpflichtet, die beA-Nachrichten (und damit auch das Nachrichtenjournal) vor der Löschung zu exportieren und zu archivieren. Daher kann dahinstehen, ob der Klägervertreter das Nachrichtenjournal trotz Besitzes desselben nicht vorgelegt hat oder ob die Nichtvorlage des Nachrichtenjournals auf mangelnder Archivierung beruht, denn beides wäre gleichermaßen nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung zu würdigen (vgl. hierzu Lüdicke, Anm. zu OLG München Beschluss vom 19. Juni 2024 - 23 U 8369/21 -, NJW 2024, 2333 ). Des Weiteren bestätigt das Nachrichtenprotokoll (Bl. 42 der E-Akte), dass das am 17. Januar 2024 an den Klägervertreter per beA übersandte Landgerichtsurteil dort am 17. Januar 2024 um 13:28:17 Uhr empfangen wurde. Ausweislich des beA-Anwenderhandbuchs (S. 130) bedeutet dabei Empfang, dass das beA-System des Empfängers, hier also des Klägervertreters, die Nachricht erhalten hat und ab da die Nachricht in seinem beA-Postfach sichtbar wurde. Es ist nicht erkennbar und wurde von dem Klägervertreter nicht erläutert, wieso gleichwohl zwischen dem Empfang, also der Sichtbarkeit der Nachricht in seinem Postfach ab 17. Januar 2024 um 13:28:17 Uhr und der für eine Rechtzeitigkeit der hiesigen Berufung zugrunde zu legenden tatsächlichen Kenntnisnahme frühestens am 15. Februar 2024 mehr als vier Wochen liegen sollen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein Rechtsanwalt gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 1 BRAO schon im Falle einer Verhinderung von mehr als einer Woche für seine Vertretung sorgen muss, die gemäß § 54 Abs. 2 Satz 2 BRAO auch zur Abgabe elektronischer Empfangsbekenntnisse befugt sein muss und also - gleich einem Zustellungsbevollmächtigten - für eine zeitnahe Entgegennahme und Bestätigung von Zustellungen Sorge zu tragen hat (OLG München, Beschluss vom 19. Juni 2024 - 23 U 8369/21 -, juris Rn. 28 m.w.N.). Insgesamt würdigt der Senat diesen Sachverhalt gemäß §§ 286, 427 ZPO dahingehend, dass der Klägervertreter das Urteil weit vor dem 15. Februar 2024 mittels seines beA tatsächlich zur Kenntnis genommen hat. Anders vermag sich der Senat das beharrliche Unterlassen des Klägervertreters, die angeforderte Unterlage zu übersenden, nicht zu erklären. bb) Wie bei einer Zustellung nach § 173 ZPO muss neben den tatsächlichen Zugang noch die zumindest konkludente Äußerung des Willens hinzukommen, das zur Empfangnahme angebotene Schriftstück dem Angebot entsprechend als zugestellt entgegen zu nehmen. Die erforderliche Empfangsbereitschaft kann nicht allein durch den bloßen Nachweis des tatsächlichen Zugangs im Sinne von § 189 ZPO ersetzt werden (BGH, Beschluss vom 13. Januar 2015 - VIII ZB 55/14 -, juris Rn. 12 m.w.N.). Auf der anderen Seite lässt die fehlende Zurücksendung des Empfangsbekenntnisses für sich genommen keinen entscheidend gegen eine fehlende Empfangsbereitschaft sprechenden Willen des Adressaten erkennen. Denn von einer Weigerung, das zuzustellende Schriftstück in Empfang zu nehmen, kann auch bei fehlender Rücksendung eines unterschriebenen Empfangsbekenntnisses nicht ausgegangen werden, wenn die Gesamtumstände gleichwohl in die gegenteilige Richtung weisen und hinreichend zuverlässig auf die Empfangsbereitschaft des Adressaten schließen lassen (BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2006 - 2 B 10/06 -, juris Rn. 5). Ein hierbei vom Adressaten abweichend oder gegenteilig gebildeter Wille, das ihm übersandte Schriftstück (noch) nicht als zugestellt betrachten zu wollen, ist unbeachtlich, wenn er nach außen keinen Ausdruck gefunden hat (BGH, Beschluss vom 13. Januar 2015 - VIII ZB 55/14 -, juris Rn. 12; in diese Richtung auch Müller, Heilung von Mängeln der Zustellung gegen Empfangsbekenntnis, RDi 2024, 139 : „Jedes Indiz, das einen Schluss auf den Empfangswillen zulässt, dürfte bei technisch fehlerfreier Zustellung dagegen ausreichen. Die Hürden hierfür sind nicht sehr hoch zu hängen ...“). Gemessen hieran ist vorliegend von einer Empfangsbereitschaft des Prozessbevollmächtigten der Kläger in Bezug auf das ihm bereits am 17. Januar 2024 per beA übersandte erstinstanzliche Urteil weit vor dem 15. Februar 2024 auszugehen. Insoweit ist wiederum zu berücksichtigen, dass ein Rechtsanwalt gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 1 BRAO schon im Falle einer Verhinderung von mehr als einer Woche für seine Vertretung sorgen muss, die gemäß § 54 Abs. 2 Satz 2 BRAO auch zur Abgabe elektronischer Empfangsbekenntnisse befugt sein muss und also - gleich einem Zustellungsbevollmächtigten - für eine zeitnahe Entgegennahme und Bestätigung von Zustellungen Sorge zu tragen hat. Es ist also nicht davon auszugehen, dass der Klägervertreter unter bewusstem Verstoß gegen für ihn geltende berufsrechtliche Regelungen für die Dauer von vier Wochen ohne weiteres nicht empfangsbereit für Zustellungen im hiesigen Verfahren war. Ferner hat der Klägervertreter in der Folge - wenn auch erst nach erneuter Zustellung gegen Postzustellungsurkunde - im Namen der Kläger Berufung eingelegt. Es ist weder vom Klägervertreter dargetan noch sonst ersichtlich, dass und warum er trotz tatsächlicher Kenntnisnahme des am 17. Januar 2024 per beA übermittelten erstinstanzlichen Urteils vier Wochen lang keinen Empfangswillen gehabt haben soll; auf die ausdrücklichen Nachfragen des Senats mit Verfügung vom 28. Juni 2024 (Bl. 19 d. E-Akte) hat der Klägervertreter nicht reagiert. Abschließend sei angemerkt, dass die unterlassene Rücksendung des Empfangsbekenntnisses auch deshalb keinerlei Rückschlüsse auf eine fehlende Empfangsbereitschaft beim hiesigen Klägervertreter zulässt, weil dieser anscheinend auch den Senatsbeschluss vom 17. September 2024 empfangsbereit entgegengenommen hat, obwohl er bis heute kein Empfangsbekenntnis zurückgesandt hat; denn sein Fristverlängerungsantrag vom 4. Dezember 2024 nimmt ausdrücklich Bezug auf diesen Beschluss. Soweit der Klägervertreter grundsätzlich bei gegen Empfangsbekenntnis zuzustellenden Dokumenten nie Empfangswillen haben sollte, wäre dies mit seiner Funktion als Rechtsanwalt nicht vereinbar und wegen Rechtsmissbrauchs unbeachtlich. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 4. Die Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 47, 48 GKG.