8 U 77/11

Leitsatz: Haben die Parteien eines Mietvertrages über Geschäftsräume eine Umsatzmiete vereinbart, ist der Mieter auch ohne konkrete vertragliche Vereinbarung verpflichtet, dem Vermieter die zur Feststellung notwendigen Auskünfte zu erteilen und ihm Einsicht in die Geschäftsbücher zu gewähren. Dem Vermieter steht ein immanentes konkludent vereinbartes Recht zur Kontrolle der von dem Mieter angegebenen Umsatzzahlen zu.(Rn.40) Die Berufung der Beklagten gegen das am 25. März 2011 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin - 12 O 449/10 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 31.000,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. I. Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen das am 25. März 2011 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird. Der Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor: Ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung habe nicht vorgelegen. Die Klägerin sei nicht gemäß Teil II Ziff. 5.1.5 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen berechtigt gewesen, von den Beklagten die Gewinn- und Verlustrechnungen für die Jahre 2007 und 2008 sowie eine aktuelle betriebswirtschaftliche Auswertung für das Jahr 2009 zu verlangen. Im ersten Absatz von Teil II Ziffer 5.1.5 werde der Mieter verpflichtet, nach kaufmännischen Grundsätzen Bücher zu führen. Dies hätten die Beklagten getan. Der zweite Absatz von Teil II Ziffer 5.1.5 sehe in Satz 1 vor, dass der Vermieter das Recht hat, für die Buchführung, den Jahresabschluss und die Kontrolle der Umsätze zusätzliche Bestimmungen zu treffen. Dieser Satz halte einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB nicht stand, da er gegen das Transparenzgebot verstoße. Davon angesehen habe die Klägerin gar keine Bestimmung getroffen, sondern sie habe die Beklagten mit Schreiben vom 19. Januar 2010 aufgefordert. In Teil II Ziffer 5.1.5 zweiter Absatz Satz 2 stehe die Verpflichtung, die Unterlagen nach Abschluss des Geschäftsjahres entsprechend den Bestimmungen des § 147 Abgabenordnung aufzubewahren. Dieser Verpflichtung seien die Beklagten nachgekommen. In Teil II Ziffer 5.1.5. dritter Absatz Satz 1 sei geregelt, dass der Mieter dem Vermieter oder einem von dem Vermieter beauftragten Wirtschaftsprüfer, Steuerberater oder Rechtsanwalt auf Verlangen seine testierten Umsatzsteuererklärungen bzw. Umsatzsteuerbescheide vorzulegen hat. Die Klägerin habe unstreitig zu keinem Zeitpunkt testierte Umsatzsteuererklärungen bzw. Umsatzsteuerbescheide verlangt. Die Umsatzjahresmeldungen seien von ihr pünktlich vorgelegt worden. Ebenso seien die monatlichen Umsatzmeldungen gemäß Teil II Ziff. 5.1.3. seit Januar 2007 pünktlich erfolgt. In Teil II Ziffer 5.1.5. dritter Absatz Satz 2 sei geregelt, dass der Vermieter Bücher und sonstige Unterlagen des Mieters, soweit sie Umsätze betreffen, nach vorheriger Terminsabsprache selbst einsehen oder von einem von ihm beauftragten Wirtschaftsprüfer, Steuerberater oder Rechtsanwalt einsehen lassen kann. Ein solches Einsichtsrecht habe die Klägerin gar nicht gefordert. Davon abgesehen beschränke sich das Einsichtsrecht auf Bücher und Unterlagen, soweit sie Umsätze betreffen und erstrecke sich nicht auf sämtliche Geschäftsunterlagen. In Gewinn- und Verlustrechnungen seien nicht nur die Umsatzzahlen vermerkt. Es werde vertraglich eine Umsatzmiete geschuldet und kein Plausibilitätsnachweis. Die Klägerin habe keinen Anlass gehabt an der Richtigkeit der übermittelten Umsatzzahlen zu zweifeln und habe bis Januar 2010 auch nicht erkennen lassen, dass sie Zweifel habe. Das Privatgutachten vom 30. April 2010 habe erst drei Monate nach der Aufforderung zur Vorlage der Gewinn- und Verlustrechnungen bzw. BWA vorgelegen. Es sei nicht geeignet, testierte Jahresabschlüsse zu widerlegen. Der Gutachter räume selbst ein (Seite 24) dass er mit den Unterlagen, die er zur Verfügung gehabt habe, eine Plausibilität nicht erbringen könne. Die Divergenzen bezüglich der Umsätze des Jahres 2008 bestünden nicht. Zwar sei zunächst irrtümlich bei den monatlichen Umsatzmeldungen des Jahres 2008 eine falsche Zuordnung im Haupt- bzw. Nebensortiment erfolgt. Die Korrektur sei jedoch erfolgt, sobald die Beklagten den Irrtum bemerkt hätten, nämlich am 22.09.2008. Diese Korrektur habe die Klägerin zum Anlass genommen eine Abmahnung auszusprechen und testierte Umsatzsteuererklärungen bzw. Umsatzsteuerbescheide zu fordern. Dieser Aufforderung seien die Beklagten mit Schreiben vom 2. Oktober 2008 nachgekommen. Die Kündigung vom 9. Juli 2010 sei nicht innerhalb angemessener Frist erfolgt. Was die eigenen Ermittlungen der Klägerin ab 2009 angehe, so könne diese keine konkreten Tatsachen für fahrlässig oder vorsätzlich falsch gemeldete Umsatzzahlen vortragen. Das Privatgutachten der Klägerin sei nicht geeignet eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Der Beklagte beantragt, die Klage unter Abänderung des am 25. März 2011 verkündeten Urteils der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin hält das angefochtene Urteil für zutreffend und trägt ergänzend vor: Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Beklagten ihre Bücher nach kaufmännischen Grundsätzen führen. Der Klägerin sei bis heute verwehrt worden, in die Bücher Einsicht zu nehmen. Teil II Ziff. 5.1.5. 2. Absatz Satz 1 verstoße nicht gegen § 307 BGB, denn diese Regelung bestimme genau das, wozu die Klägerin nach allgemeinen Vertragsgrundsätzen berechtigt wäre. Unter den Begriff Bestimmung sei auch das Verlangen auf Vorlage der Gewinn- und Verlustrechnung bzw. der BWA zu fassen. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Beklagen ihrer Pflicht zur Aufbewahrung gemäß Teil II Ziff. 5.1.5. Abs. 2 Satz 2 nachkommen. Es werde bestritten, dass sie, die Klägerin keine testierten Umsatzsteuererklärungen bzw. Umsatzsteuerbescheide verlangt habe. Die Beklagte sei gemäß Teil II Ziff. 5.1.4 verpflichtet bis zum 28.02. des Folgejahres testierte Umsatzjahresmeldungen vorzulegen. Dieser Verpflichtung sei die Beklagte teilweise mit erheblicher Verspätung nachgekommen. Die Beklagten wären auch ohne ausdrückliche Vereinbarung verpflichtet gewesen, der Klägerin auf Anfordern Einsicht in ihre Geschäftsbücher zu gewähren. Die Beklagten hätten sich vertragswidrig verhalten, indem sie weder ein Einsichtsrecht, noch die Vorlage von Unterlagen gewährt hätten. Sie hätten sich in erheblicher Weise vertragswidrig verhalten. Sie die Klägerin, habe erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der angegebenen Umsatzzahlen. Der Verdacht ergebe sich zum einen aus der Beobachtung einer hohen Kundenfrequenz speziell am Imbiss der Beklagten. Darüber hinaus stehe in wenigen Metern Entfernung eine M Filiale, die deutschlandweit den höchsten Umsatz pro Quadratmeter erziele. Darüber hinaus habe sie die Anfertigung eines Gutachtens veranlasst. Dieser Gutachter habe die Vermutungen der Klägerin aufgrund eigener Ermittlungen bestätigt. Die von den Beklagten vorgelegten Tabellen zu den Lohnkosten ersetzten die Vorlage der Originalunterlagen nicht. Die Korrektur der für das Jahr 2008 gemeldeten Umsatzzahlen sei erst als Reaktion auf ihr, der Klägerin, Schreiben vom 23. September 2008 erfolgt. Letztendlich komme es aber nicht auf im Jahre 2008 erteilten Auskünfte an. Sie, die Klägerin, habe sich immer über die verhältnismäßig geringen Umsätze der Beklagten gewundert und daher ein Gutachten über die Plausibilität der gemeldeten Umsätze fertigen lassen. Im Hinblick auf dieses Gutachten wären die Beklagten gehalten gewesen, entsprechende Unterlagen vorzulegen und den Wahrheitsgehalt ihrer Angaben nachzuweisen. Beides sei nicht erfolgt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in beiden Rechtszügen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen. II. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagten gemäß § 546 BGB einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Freifläche. Die Klägerin hat das Mietverhältnis mit den Beklagten wirksam mit Schreiben vom 9. Juli 2010 gemäß § 543 Abs. 1 BGB fristlos gekündigt. Ein wichtiger Grund zur Kündigung liegt vor, da der Klägerin unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, des Verschuldens der Beklagten und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der auf 10 Jahre vereinbarten Mietzeit nicht zugemutet werden kann. Gemäß Teil II Ziff. 5.1.3. des Mietvertrages vom 16. Mai 2006 sind die Beklagten verpflichtet der Klägerin jeweils bis zum 8. eines jeden Monats die für die Umsatzmiete maßgeblichen Umsätze für den vorausgegangenen Monat mitzuteilen. Unstreitig haben die Beklagten der Klägerin im Jahr 2008 in der Zeit von Januar bis September 2008 zu geringe Umsatzzahlen gemeldet. Die Klägerin hat die Beklagten mit Schreiben vom 23. September 2008 (Anlage K2) aufgefordert, ihr umgehend, bis spätestens 9. Oktober 2008, die maßgeblichen Umsatzsteuererklärungen bzw. Umsatzsteuerbescheide vorzulegen. Die Einsichtnahme in die Bücher bzw. Unterlagen der Beklagten durch einen beauftragten Wirtschaftsprüfer, Steuerberater oder Rechtsanwalt behielt sich die Klägerin ausdrücklich vor. Zugleich kündigte sie an, bei einem erneuten Verstoß den bestehenden Mietvertrag zu kündigen. Die Beklagte kam der Aufforderung der Klägerin mit Schreiben vom 2. Oktober 2008 (Anlage K3) nach und erklärte die Meldung der falschen Umsatzzahlen mit einem Versehen ihres Steuerberaters. Zugleich boten sie der Klägerin an, dass sie, oder ein von ihr zu benennender Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer jederzeit in ihre Geschäftsunterlagen Einsicht nehmen könne. Die Beklagten sind für die von der Klägerin bestrittene Behauptung, sie, die Beklagten hätten die Klägerin auf die falschen Umsatzzahlen aufmerksam gemacht, beweisfällig geblieben. Nach dem vorgelegten Schriftverkehr ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beklagten erst, nachdem sie von der Klägerin hierzu aufgefordert worden sind, die vorgelegten falschen Umsatzzahlen korrigiert haben. Den Beklagten ist auch ein Verschulden bezüglich der falsch gemeldeten Umsatzzahlen zur Last zu legen, denn sie haben sich das Verschulden ihres Steuerberaters gemäß § 278 BGB zurechnen zulassen. Darüber hinaus haben sich die Beklagten mit Schreiben vom 23. Juni 2010 (Anlage K14) geweigert, der Klägerin die gewünschte Gewinn- und Verlustrechnung für 2008 und 2009 sowie die aktuelle betriebswirtschaftliche Auswertung für das Jahr 2009 vorzulegen, obgleich die Klägerin die Beklagten mehrfach zur Vorlage dieser Unterlagen, zuletzt mit Schreiben vom 10. Juni 2010 (Anlage K13) auch alternativ zur Gewährung der Einsichtnahme aufgefordert hat und obwohl die Klägerin begründete Zweifel an der Richtigkeit der bis dahin übermittelten Umsatzzahlen hatte. Haben die Parteien - wie hier - eine Umsatzmiete vereinbart, ist der Mieter auch ohne konkrete vertragliche Vereinbarung verpflichtet, dem Vermieter die zur Feststellung notwendigen Auskünfte zu erteilen und ihm Einsicht in die Geschäftsbücher zu gewähren. Dem Vermieter steht ein immanentes konkludent vereinbartes Recht zur Kontrolle der von dem Mieter angegebenen Umsatzzahlen zu (Jürgen Fritz, Gewerberaummietrecht, 4. Auflage, Rdnr. 97; Lindner-Figura/Opré/Stellmann, Geschäftsraummiete, 2. Auflage, Kapitel 10, Rdnr. 63 ff); Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, III, A, Rdnr.23; Emde, WuM 1996, 740;Neuhaus, GuT 2005, 2005). Ohne ein Kontrollrecht des Vermieters fiele es dem Schuldner nämlich allzu leicht, den Gläubiger mit falschen Angaben zu den auf der vermieteten Fläche getätigten Umsätze zu täuschen (Emde, a.a.O.). Aufgrund der in Teil II Ziffer 5.1.5. enthaltenen Regelung kann der Vermieter im vorliegenden Fall Bücher und sonstige Unterlagen des Mieters, soweit sie die Umsätze betreffen, nach vorheriger Terminabsprache selbst einsehen oder von einem beauftragten Wirtschaftsprüfer, Steuerberater oder Rechtsanwalt einsehen lassen. Diese Regelung könnte gegen § 307 BGB verstoßen, weil sie den Mieter unangemessen benachteiligt. Eine unangemessene Benachteilung könnte sich daraus ergeben, dass diese Regelung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Emde (a.a.O.) meint, dass die in § 87 c HGB, § 259 BGB, 810 BGB und § 74 Abs. 3 Satz 2 GmbHG enthaltenen Regelungen den Willen des Gesetzgebers zeigten, ein Einsichtsrecht nicht voraussetzungslos, sondern nur dann zu gewähren, wenn ein begründeter Verdacht auf die Unrichtigkeit der vom Mieter vorgelegten Umsatzzahlen hinweist, und ist daher der Auffassung, dass ein Bucheinsichtsrecht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur vereinbart werden kann, wenn es ausschließlich im Fall des begründeten Verdachts der Unrichtigkeit übermittelter Umsatzzahlen ausgeübt werden dürfe. Letztlich kann dahin gestellt bleiben, ob das in Teil I Ziffer 5.1.5 enthaltene Einsichtsrecht wirksam ist, denn die Klägerin hat schlüssig dargelegt, dass sie berechtigte Zweifel an der Richtigkeit der von den Beklagten angegebenen Umsatzzahlen hat, und kann schon aus diesem Grund das ihr aufgrund konkludenter Vereinbarung zustehende Recht zur Kontrolle der von den Beklagten angegebenen Umsatzzahlen ausüben. Sie kann das Recht zur Kontrolle auch durch Einsichtnahme in die Geschäftsunterlagen und damit auch in die Gewinn- und Verlustrechnung sowie in die Betriebswirtschaftliche Auswertung ausüben, und zwar nicht zuletzt deshalb, weil die Beklagten - um eine uneingeschränkte Vertrauensbasis herzustellen - mit Schreiben vom 2. Oktober 2008 angeboten haben, dass die Klägerin jederzeit Einblick in ihre Geschäftsunterlagen nehmen könne. Die Klägerin hat auch schlüssig dargetan, dass sie unter Berücksichtigung des Gesamtverhaltens der Beklagten berechtigte Zweifel an der Richtigkeit der von diesen angegebenen Umsatzzahlen haben durfte. Zum einen haben die Beklagten bereits im Jahr 2008 über Monate hin schuldhaft falsche Umsatzzahlen gemeldet und diese erst korrigiert, nachdem die Klägerin die Zahlen beanstandet hat. Zum anderen hat die Klägerin schlüssig dargelegt, dass die von den Beklagten gemeldeten Umsatzzahlen im Vergleich zu den Umsatzzahlen des unmittelbar benachbarten Konkurrenten auffällig durchschnittlich ausfallen. Darüber hinaus hat die Klägerin ein Gutachten des von der Industrie- und Handelskammer zu Berlin öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen B vom 30. April 2010 eingeholt, der in einem umfangreichen Gutachten nachvollziehbar dargelegt hat, dass die von den Beklagten angegebenen Umsatzzahlen ohne eine weitere Einsichtnahme in die Geschäftsbücher nicht plausibel sind. Da die Beklagten sich trotz der von der Klägerin geäußerten Zweifel an der Richtigkeit der angegebenen Umsatzzahlen und entgegen ihrer mit Schreiben vom 2. Oktober 2008 ausdrücklich erklärten Bereitschaft geweigert haben, der Klägerin Einsicht in die Gewinn- und Verlustrechnungen und in die betriebswirtschaftliche Auswertung zu gewähren, war der Klägerin eine Fortsetzung des Mietverhältnisses mit den Beklagten nicht zuzumuten. Die Klägerin durfte vor dem Hintergrund, dass die Beklagten schon einmal schuldhaft falsche Umsatzzahlen gemeldet haben, davon ausgehen, dass ihre Zweifel an der Richtigkeit der gemeldeten Umsatzzahlen berechtigt sind. Für die Wirksamkeit der Kündigung ohne Auswirkung ist das spätere Verhalten der Beklagten und die Monate später gewährte Einsichtnahme in einen Teil der Geschäftsunterlagen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Absatz 1 ZPO. Die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird nicht zugelassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Absatz 2 Satz 1 ZPO.