19 UF 87/16

Leitsatz: 1. Ein Elternteil, dem die Wahrnehmung des durch gerichtliche Entscheidung oder Vergleich titulierten Umgangs mit dem Kind durch den Umgangsverpflichteten nicht ermöglicht wird, kann grundsätzlich Ersatz des ihm dadurch entstandenen Schadens verlangen. Grundlage für diesen Schadensersatzanspruch ist § 280 BGB in Verbindung mit den allgemeinen Rücksichtspflichten aus dem Schuldverhältnis (§§ 241, 242 BGB), welche insbesondere durch die Wohlverhaltenspflicht des § 1684 Abs. 2 BGB konkretisiert werden.(Rn.11) 2. Weigert sich der zur Gewährung des Umgangs verpflichtete Elternteil, dem anderen Elternteil den Reisepass des Kindes für den Ferienumgang herauszugeben, umfasst der Schadensersatzanspruch wegen des Verstoßes gegen die Umgangsvereinbarung die durch Vereitelung entstandenen Mehrkosten, die in den anteilig auf das Kind entfallenden Flug- und Hotelkosten bestehen.(Rn.13) 3. Ein Anspruch auf Ersatz von vergeblichen Aufwendungen besteht gemäß § 280 Abs. 1 BGB nur, soweit den Schuldner eine Schutzpflicht trifft. Da die Kosten des Umgangs grundsätzlich als unterhaltsrechtlich unbeachtlich dem Umgangselternteil zur Last fallen, ist dieser vor den Folgen fehlgehender Dispositionen zu schützen. Von dieser Schutzpflicht erfasst sind allerdings nur die nutzlos zur Wahrnehmung des Umganges aufgewendeten Kosten. Aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 1684 Abs. 1 BGB folgt jedoch keine Schutzpflicht, den Umgangsberechtigten vor vergeblichen Aufwendungen zu bewahren, die seine eigenen Flug- und Hotelkosten betreffen bzw. die seiner Lebensgefährtin.(Rn.13) 4. Zudem fehlt es an einem zurechenbaren Schaden, wenn es der Entschluss des Umgangselternteils war, die Reise gänzlich ausfallen zu lassen und nicht allein zusammen mit seiner Lebensgefährtin anzutreten.(Rn.13) Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 22. September 2016 abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, an den Antragsteller 297,83 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26. Mai 2016 zu zahlen. Im übrigen wird der Antrag vom 15. Juli 2016 abgewiesen. Von den Kosten der ersten Instanz haben der Antragsteller 88% und die Antragsgegnerin 12% zu tragen. Die Kosten der Beschwerde tragen der Antragsteller zu 75% und die Antragsgegnerin zu 25%. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. Der Beschwerdewert wird auf 1.191,33 EUR festgesetzt. I. Wegen der erstinstanzlichen Feststellerungen wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen. Die Antragsgegnerin rügt mit ihrer Beschwerde, das Amtsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie nicht an die Umgangsvereinbarung der Beteiligten gehalten habe, in dem sie sich angeblich geweigert habe, dem Antragsteller den Reisepass des gemeinsamen Sohnes auszuhändigen. Der Antragsteller sei nach dieser verpflichtet, sie rechtzeitig über einen geplanten Urlaub zu informieren. Der Antragsteller habe - insoweit unstreitig - die Flüge nach Neapel am 7. Mai 2016 gebucht. Auf ihre Anfrage am 11. Mai 2016 habe der Antragsteller ihr am 12. Mai 2016 mitgeteilt, dass er am 14. Mai 2016 gemeinsam mit dem Sohn nach Neapel fliegen wolle. Der Antragsteller habe damit seinerseits gegen die Umgangsvereinbarung verstoßen, weil er nicht rechtzeitig und auch nur auf Nachfrage seine Reisepläne mitgeteilt habe. Sie, die Antragsgegnerin, sei zu keiner Zeit davon ausgegangen, dass der Antragsteller ihrer Zustimmung zu der Reise mit dem Sohn bedürfe. Sie habe lediglich, wie sich aus ihrer an den Antragsteller gesandten E-Mail vom 12. Mai 2016 ergebe, im Hinblick auf eine mögliche Gefährdung des Kindes Bedenken geäußert, was das Reiseziel Neapel betreffe. Der Antragsteller habe keine Bereitschaft gezeigt, sich mit den geäußerten Bedenken auseinanderzusetzen. Der Antragsteller habe in seiner E-Mail vom 12. Mai 2012 (18.30 Uhr) allein darauf hingewiesen, dass er für seine Urlaubsplanung mit dem Sohn ihre Zustimmung nicht benötige. Ferner er habe er angekündigt, ihr für den Fall, dass es Probleme bei der Übergabe mit M... sowie dem Reisepass geben sollte, er ihr die Stornierungskosten, entgangene Urlaubsfreuden sowie die Differenz für den dann gebuchten Ersatzurlaub in Rechnung. Daraufhin sie in E-Mail vom 12. Mai (20.45 Uhr) erklärt, dass es nicht um ihre Zustimmung für einen Urlaub gehe, sondern um die Gefährdung von M... . Der Antragsteller habe ihr in seiner Mail um 21.43 Uhr darauf geantwortet, dass auch ihre Einschätzung oder Qualitätskontrolle der Auswahl seiner Urlaubsziele „uninteressant“ sei. Am Folgetage, dem 13. Mai 2016, habe der Antragsteller den Sohn unter Verstoß gegen die Umgangsvereinbarung verspätet abgeholt und erklärt, dass er den Reisepass nicht mehr benötige und die Reise nach Italien stornieren werde. Die Entscheidung des Antragstellers, die Reise nach Italien nicht anzutreten, sei nur deshalb erfolgt, weil dieser sich mit ihren Argumenten nicht habe auseinandersetzen wollen, und nicht auf ihren Druck. Nach Ansicht der Antragsgegnerin seien dem Antragsteller keine Stornierungskosten in der geltend gemachten Höhe entstanden. Es hätte zumindest die Möglichkeit bestanden, bei einer Stornierung des Fluges das Serviceentgelt und die Gepäckgebühr erstattet zu bekommen. Die Antragsgegnerin beantragt, den angefochtenen Beschluss dahin gehend abzuändern, dass der Antrag des Antragstellers vollständig zurückgewiesen wird. Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen. Er verteidigt unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages. Nach seiner Ansicht bestätige der Inhalt der als Ausdruck eingereichten E-Mails, dass die Antragsgegnerin die Zustimmung zur Reise nach Neapel bzw. die Herausgabe des Passes für den Sohn verweigert habe. Die Behauptung der Antragsgegnerin, dass sie ihm den Reisepass bei der Übergabe des Kindes am Freitag, den 13. Mai 2016 habe übergeben wollen, was er angeblich abgelehnt habe, sei falsch und als bloße Schutzbehauptung zu werten. Dafür spreche auch, dass dieser Vortrag nicht bereits in der Antragserwiderung erfolgt sei, was sich bei unterstellter Richtigkeit der Behauptung aufgedrängt hätte. Die Akte 126 F 13966/14 Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg lag dem Senat zur Informationszwecken vor. II. Die gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde hat in der Sache den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg. Der Antrag vom 15. Juli 2016 ist über die mit Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 22. September 2016 hinausgehend teilweise weitergehend abzuweisen, weil der Antragsteller keinen Anspruch auf Zahlung in Höhe des vom Amtsgericht zugesprochenen Betrages hat. Das Amtsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass ein Elternteil, dem die Wahrnehmung des durch gerichtliche Entscheidung oder Vergleich titulierten Umgangs mit dem Kind durch den Umgangsverpflichteten nicht ermöglicht wird, grundsätzlich Anspruch auf Ersatz des ihm dadurch entstandenen Schadens verlangen kann (siehe BGH, Urteil vom 19. Juni 2002 – XII ZR 173/00 – juris; OLG Köln, Beschluss vom 4. Juli 2014 - 4 UF 22/13 –, juris). Grundlage für den Schadensersatzanspruch wegen Verletzung dieser Verpflichtungen im Verhältnis zum anderen Elternteil ist § 280 BGB in Verbindung mit den allgemeinen Rücksichtspflichten aus dem Schuldverhältnis (§§ 241, 242 BGB), welche insbesondere durch die Wohlverhaltenspflicht des § 1684 Abs. 2 BGB konkretisiert werden (OLG Frankfurt, Beschluss vom 21. Juli 2015 – 4 UF 379/14 –, juris). Es ist, was den Anspruch dem Grunde nach betrifft, dem Amtsgericht darin beizutreten, dass die Antragsgegnerin ihrer Verpflichtung aus der familiengerichtlich gebilligten Umgangsregelung vom 2. September 2009 - 146 F 13966/14 - nicht nachgekommen ist. Die Antragsgegnerin war nach Nr. 12 lit. a) der vorgenannten Vereinbarung verpflichtet, dem Antragsteller für die von ihm zusammen mit seinem Sohn und seiner Lebensgefährtin über die Pfingstfeiertage 2016 geplanten Reise nach Neapel den Reisepass für das Kind auszuhändigen. Dass der Antragsteller die Antragsgegnerin erst zwei Tage und damit erst relativ kurzfristig über seine Reisepläne bzw. sein Reiseziel Neapel informiert hat, ist dabei unerheblich. Die in der zitierten Regelung vereinbarte Informationspflicht hat erkennbar den Zweck, dass der andere Elternteil rechtzeitig die für die Reise erforderliche Ausrüstung und Papiere beschaffen kann. Da ein gültiger Reisepass vorhanden war, entlastet die erst kurzfristig erfolgte Information der Antragsgegnerin durch den Antragsteller diese nicht. Fehl geht die Argumentation der Antragsgegnerin, dass sie der Reise nicht zugestimmt, sondern lediglich Bedenken gegen das Urlaubsziel Neapel geäußert habe. Wie sich aus dem Inhalt der E-Mail vom 12. Mai 2016 (Anlage A6) ergibt, hat die Antragsgegnerin dort erklärt, dass sie ohne weitere Informationen, der Reise nicht „zustimmen könne“. In der weiteren am 12. Mai 2016 um 20.49 Uhr gesandten E-Mail (Anlage A 7) hat sie erklärt, dass es nicht um ihre Zustimmung zum Urlaub gehe, sie aber solange der Antragsteller ihre geäußerten Bedenken hinsichtlich der mit dem Reiseziel Neapel verbundenen Gefahren nicht möchte, dass M... dorthin verreist. Auf die nachfolgende E-Mail des Antragstellers, in der er unter Bezugnahme auf die E-Mail der Antragsgegnerin die Stornierung der Reise nach Italien für den nächsten Tag ankündigt, hat die Antragsgegnerin nicht weiter reagiert. Auf Grund des Inhaltes der von der Antragsgegnerin an den Antragsteller gesandten E-Mails musste dieser, wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat, bei lebensnaher davon ausgehen, dass sie den Reisepass des Kindes nicht herausgeben würde. Damit hat sie zwar nicht eine Urlaubsreise an sich, jedoch die konkrete Reise nach Neapel verhindert. Auch das Amtsgericht ist entgegen der von der Antragsgegnerin in der Beschwerde vertretenen Ansicht nicht davon ausgegangen, dass sie den Urlaub an sich verboten habe, sondern die konkret geplante und gebuchte Reise nach Neapel wegen der Einwände gegen das Reiseziel nicht zusammen mit dem Kind angetreten werden konnte. Der Antragsteller konnte auch sich auch nicht darauf verlassen, dass die Antragsgegnerin bei Abholung des Kindes doch noch den Reisepass aushändigen werde. Es kommt daher nicht darauf an, ob sie, wie sie unter Beweisantritt behauptet, sich bei der Abholung des Kindes am 13. Mai 2016 zur Aushändigung des Reisepasses bereiterklärt habe, der Antragsteller die Annahme abgelehnt hat. Der Antragsteller hat jedoch keinen Schadensersatzanspruch in der ihm vom Amtsgericht gesprochenen Höhe. Der Schadensersatzanspruch wegen des Verstoßes gegen die Umgangsvereinbarung umfasst die durch Vereitelung entstandenen Mehrkosten. Bei dem vom Antragsteller verlangten Ersatz der von ihm getätigten Reisekosten handelt es sich jedoch nicht um Mehrkosten, sondern um bereits vor dem Pflichtverstoß getätigte Aufwendungen, die nachträglich nutzlos geworden sind. Die Voraussetzungen für den Ersatz von vergeblichen Aufwendungen sind andere als die auf Ersatz von entstandenen Mehrkosten (siehe Heiderhoff, FamRZ 2004, 324, 327). Ein Anspruch auf Ersatz dieser Aufwendungen besteht gemäß § 280 Abs. 1 BGB, soweit den Schuldner eine Schutzpflicht trifft. Da die Kosten des Umgangs grundsätzlich als unterhaltsrechtlich unbeachtlich dem Umgangselternteil zur Last fallen, hier dem Antragsteller, ist dieser vor den Folgen fehlgehender Dispositionen zu schützen (siehe von Staudinger/Rauscher, BGB, Neubearbeitung 2014, § 1684 RdNr. 25 a; Münchener Kommentar/Hennemann, 7. Aufl., § 1684 RdNr. 95; ferner OLG Karlsruhe, Urteil vom 21. Dezember 2001 – 5 UF 78/01 –, juris, OLG Frankfurt, Beschluss vom 29. April 2005 – 1 UF 64/05 – juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 21. Juli 2015 – 4 UF 379/14 – juris; AG Essen, Essen, Urteil vom 24. Februar 2003 – 18 C 128/02 –, juris; a.A. Jaeger in: Henrich, Familienrecht, 6. Aufl., § 1684 BGB RdNr. 31). Von dieser Schutzpflicht erfasst, sind allerdings nur die nutzlos zur Wahrnehmung des Umganges aufgewendeten Kosten. Aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 1684 Abs. 1 BGB folgt jedoch keine Schutzpflicht, den Umgangsberechtigten vor vergeblichen Aufwendungen zu bewahren, die seine eigenen Flug- und Hotelkosten betreffen bzw. die seiner Lebensgefährtin (OLG Frankfurt, Beschluss vom 29. April 2005 – 1 UF 64/05 – juris). Zudem fehlt es insoweit an einem zurechenbaren Schaden. Es war der Entschluss des Antragstellers die Reise nach Neapel gänzlich ausfallen zu lassen und nicht zusammen mit seiner Lebensgefährtin anzutreten. Im Ergebnis sind daher nur die anteilig auf das Kind entfallenden Flug- und Hotelkosten zu erstatten. Der Senat schätzt diese gemäß § 287 ZPO auf rund ein Viertel der angefallenen Flug- und Hotelkosten; das sind 297,83 EUR. Bei dem seiner Schätzung zugrunde gelegten Anteil geht der Senat davon aus, dass auf das Kind im Verhältnis zu den beiden Erwachsenen ein geringerer Anteil entfällt. Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, dass der Antragsteller im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB gehalten gewesen wäre, die Rückerstattung der in den Flugkosten enthaltenen Service- und Gepäckgebühren zu verlangen, fehlt es an einer konkreten Darlegung der Höhe dieser Gebühren. Ein weitergehender Anspruch des Antragstellers ergibt sich auch unter keinem anderen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkt. Ein Anspruch auf Ersatz nutzlos gewordener Aufwendungen kann zwar im Rahmen der „Rentabilitätsvermutung“, wenn zu vermuten steht, dass die Aufwendungen durch den Vorteil der erwarteten Gegenleistung ausgeglichen werde (BGH, Urteil vom 26. März 1999 – V ZR 364/97 – juris; zur Anwendbarkeit der „Rentabilitätsvermutung“ neben § 284 BGB: Oetker in: Münchener Kommentar, BGB, 7. Aufl., § 249 RdNr. 48). Bei Aufwendungen, die wie hier bei den Aufwendungen im Zusammenhang mit der Wahrnehmung des Umgangs mit dem Kind von vornherein nicht kommerziell angelegt sind, kann jedoch eine wirtschaftliche Rentabilität der Aufwendungen nicht vermutet werden. Ein Anspruch auf Ersatz nutzlos erfolgter Aufwendungen besteht auch nicht gemäß § 284 BGB. Danach kann der Gläubiger anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat und billigerweise machen durfte, es sei denn, deren Zweck wäre auch ohne die Pflichtverletzung des Schuldners nicht erreicht worden. Der Anspruch setzt jedoch eine entsprechende Leistungspflicht voraus. Bei der Pflicht zur Herausgabe des Kindes zur Gewährung des Umgangs handelt es sich nicht um eine Leistungspflicht in diesem Sinne (siehe Heiderhoff, a.a.O.). Im Ergebnis verbleibt es bei dem Ersatzanspruch in Höhe von 297,83 EUR. Der Zinsanspruch ist von der Beschwerde nicht angegriffen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG nicht vorliegen. Die Festsetzung des Beschwerdewertes folgt aus §§ 35, 40 FamGKG.