Verg 4/13

Leitsatz: 1a. Kennzeichnend für die Dienstleistungskonzession - welche die Tatbestandsvoraussetzung "Entgeltlichkeit" des § 99 Abs. 1 GWB nicht erfüllt - ist, dass die Gegenleistung des Auftraggebers für die Erbringung der Dienstleistung in der Überlassung des Rechts zur Vermarktung der Dienstleistung liegt ggf. verbunden mit einer geldwerten Leistung des Auftraggebers an den Auftraggeber, die einen wesentlichen Teil der Kosten, die dem Auftragnehmer durch die Erbringung der Dienstleistung entstehen, unabgedeckt lässt.(Rn.14) 1b. Ist für die Vergabenachprüfungsinstanz nach den Bestimmungen eines Vertrags nicht feststellbar, ob und ggf. in welchem Umfang dem Auftragnehmer Kosten durch die Erbringung der von ihm geschuldeten Dienstleistung entstehen und ob die vereinbarte Zahlung des Auftraggebers etwaige Kosten des Auftragnehmers im wesentlichen abdecken werden, so ist der Vertrag dem Vergaberecht nicht als Dienstleistungskonzession entzogen.(Rn.15) 2a. Voraussetzung für eine ausschreibungsfreie, interkommunale Zusammenarbeit ist u.a., dass (a.) der Vertragsgegenstand eine "gemeinsam obliegende öffentliche Aufgabe" der zusammenarbeitenden Stellen darstellt und (b.) die Zusammenarbeit nur durch Überlegungen und Erfordernisse bestimmt wird, die mit der Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen zusammenhängen.(Rn.20) 2b. Die Entwicklung und Pflege von Software ist keine öffentliche Aufgabe des Landes Berlin im vorgenannten Sinne.(Rn.24) 2c. Sieht ein Entwicklungsauftrag u.a. vor, dass es Ziel des Auftragnehmers ist, das zu entwickelnde Produkt auch Dritten "am Markt" anzubieten, verfolgt der Auftragnehmer nicht nur Ziele, die im öffentlichen Interesse liegen.(Rn.28) 3a. Ein Vertrag hat nicht deshalb die "Verarbeitung oder Nutzung von Sozialdaten" i.S.d. § 80 Abs. 5 SGB X zum Gegenstand und ist nicht etwa deshalb vergaberechtlich ausschreibungsbefreit, weil er vorsieht, dass der Auftragnehmer eine bestimmte Software, die im Bereich der staatlichen Jugendhilfe zum Einsatz kommen soll, entwickelt und pflegt.(Rn.30) 3b. Gleiches gilt, wenn der Vertrag vorsieht, dass sich die Parteien "wegen des Betriebes des Rechenzentrums", in dem die Software zur Anwendung kommen soll, "noch verständigen wollen".(Rn.31) I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 1. Beschlussabteilung der Vergabekammer des Landes Berlin - VK-B1-01/13 - vom 30. April 2013 geändert und wie folgt neu gefasst: 1. Es wird festgestellt, dass der am 6. Dezember 2012 zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen abgeschlossene Kooperationsvertrag unwirksam ist. 2. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf u.a. die in diesem Beschluss und seinen Gründen dargelegte Rechtsauffassung des Senats zu beachten. Im Übrigen wird der Vergabenachprüfungsantrag zu 2) zurückgewiesen. Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. II. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens haben der Antragsgegner zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet. III. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 260.000 EUR festgesetzt. IV. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer war notwendig. I. Die Antragstellerin begehrt gemäß § 101b Abs. 1 GWB Feststellung der Unwirksamkeit eines zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen geschlossenen „Kooperationsvertrages“, worin diese die gemeinsame Entwicklung und Pflege einer Software vereinbarten, welche der Unterstützung der öffentlichen Verwaltung im Bereich Jugendhilfe dienen solle. Wegen der Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf Ziffer I. der Gründe der angefochtenen Entscheidung der Vergabekammer verwiesen. Die Vergabekammer hat den Vergabenachprüfungsantrag mit Beschluss vom 30.4.2013 zurückgewiesen. Der Beschluss ist der Antragstellerin am selben Tage zugestellt worden. Gegen den Beschluss hat die Antragstellerin am 14.5.2013 sofortige Beschwerde beim Kammergericht eingereicht. Die Beschwerdeführerin beantragt, 1. den Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin vom 30.4.2013 (AZ. VK-B1-01/13) aufzuheben; 2. die Unwirksamkeit gemäß § 101b Abs. 1 GWB des Kooperationsvertrages, den der Beschwerdegegner mit der Beigeladenen geschlossen hat, festzustellen; 3. dem Beschwerdegegner aufzugeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht einen Kooperations- bzw. Entwicklungspartnerschaftsvertrag zu einem IT-Fachverfahren für den Bereich der Jugendhilfe unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats nach den gesetzlichen Bestimmungen für die Vergabe öffentlicher Aufträge auszuschreiben; 6. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin für notwendig zu erklären. Der Beschwerdegegner beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. II. Der sofortige Beschwerde ist zulässig und im Hinblick auf die Beschwerdeanträge zu 1) und 2) (= Vergabenachprüfungsantrag zu 1.) auch begründet. Denn der Kooperationsvertrag stellt einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB dar, der gemäß § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam ist, weil er weder nach den Grundsätzen der interkommunalen Zusammenarbeit noch nach § 80 Abs. 5 SGB X der Anwendung des Vergaberechtes entzogen ist, aber dennoch ohne vorherige Durchführungen eines Vergabeverfahrens abgeschlossen wurde. Im Einzelnen: 1. Der Kooperationsvertrag ist als entgeltlicher Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB zu behandeln, nicht als bloße Dienstleistungskonzession. Dies ergibt sich aus Folgendem: a) Kennzeichnend für die Dienstleistungskonzession, welche die Tatbestandsvoraussetzung „Entgeltlichkeit“ des § 99 Abs. 1 GWB nicht erfüllt, ist, dass die Gegenleistung des Auftraggebers für die Erbringung der Dienstleistung in der Überlassung des Rechts zur Vermarktung der Dienstleistung liegt ggf. verbunden mit einer geldwerten Leistung des Auftraggebers an den Auftraggeber, die einen wesentlichen Teil der Kosten, die dem Auftragnehmer durch die Erbringung der Dienstleistung entstehen, unabgedeckt lässt (BGH, Beschluss vom 8.2.2011, X ZB 4/10, Rdnr. 34 ff.: die Wesentlichkeitsgrenze ist bei 36% unabgedeckter Kosten noch nicht erreicht; Zeiss in Heiermann/Zeiss/Blaufuß, Vergaberecht, 3. Aufl. 2011, § 99 Rdnr. 188, 194: Wesentlichkeitsgrenze soll bei 50% unabgedeckter Kosten liegen). b) Vorliegend ist festzustellen, dass der Kooperationsvertrag die Überlassung des Vermarktungsrechts an dem gemeinsam entwickelten Softwareprogramm an den Auftraggeber vorsieht (§ 2 Abs. 5 Satz 2, Abs. 6 und 7 des Kooperationsvertrages) und daneben ein Einbringen von „finanziellen Ressourcen“ durch den Auftraggeber in das gemeinsame Projekt (§ 2 Abs. 2 Buchst. f. des Kooperationsvertrages). Ob und in welchem Umfange dem Auftragnehmer durch seine Dienstleistung Kosten entstehen und ob und in welchem Umfange diese etwaigen Kosten durch Zahlungen des Auftraggebers gemäß dem genannten § 2 Abs. 2 Buchst. f) abgedeckt werden, ist derzeit völlig offen. Denn nach § 2 Abs. 2 Buchst. f) des Kooperationsvertrages soll die Höhe der in Aussicht genommenen Zahlung des Auftraggebers erst „im Rahmen der Einzelprojektpläne“ festgelegt werden. Ebenso sollen nach § 2 Abs. 3 Buchst. c) bis f) des Kooperationsvertrages die vom Auftragnehmer einzubringenden „weitere Nutzungsrechte“, „sonstige sachliche Ressourcen“, „personelle Ressourcen“ und „finanziellen Ressourcen“, d.h. alles, was bei dem Auftragnehmer Kosten auslösen könnte, erst „im Rahmen der Einzelprojektpläne“ festgelegt werden; selbst die in § 2 Abs. 3 Buchst. a und b) des Kooperationsvertrages zugesagte Einbringung bestimmter, vorhandener Softwareprogramme des Auftraggebers, d.h. Leistungen des Auftraggebers, die ohnehin keine Kosten bei ihm auslösen, stehen unter dem Vorbehalt der Erforderlichkeit für das Projekt. Insgesamt kann der Senat daher auf Grundlage des Kooperationsvertrages weder feststellen, ob und ggf. in welchem Umfang dem Auftragnehmer Kosten durch die Erbringung der von ihm geschuldeten Dienstleistung entstehen, noch kann der Senat feststellen, ob die vereinbarten Zahlung des Auftraggebers etwaige Kosten des Auftragnehmers im wesentlichen abdecken werden, oder nicht. c) In einem solchen Fall ist der Auftrag dem Vergaberecht nicht als Dienstleistungskonzession entzogen (ebenso OLG München, Beschluss vom 21.5.2008, Verg 5/08). Denn andernfalls könnte das Eingreifen des Vergaberechts durch ein Aufspalten der Auftragserteilung und der Entgeltregelung in zwei getrennte Verträge dergestalt umgangen werden, dass die Parteien mit einem ersten Vertrag zunächst eine gleichsam vergaberechtlich „sturmfreie Bude“ schaffen, in der sie dann mit einem zweiten Vertrag allerlei vergaberechtlich Beanstandenswertes vereinbaren. Den vergaberechtlichen Grundsätzen eines fairen und transparenten Wettbewerbes entspräche diese Vorgehensweise nicht. Dabei ist es unerheblich, ob die Parteien die Umgehung bei Abschluss der zeitlich ersten Vereinbarung bereits beabsichtigen. Denn das Eingreifen des Vergaberechtes hängt gemäß § 99 Abs. 1 GWB von objektiven Voraussetzungen ab, nicht von bestimmten Absichten der Beteiligten. d) Es kann daher dahin stehen, ob der Umstand, dass auch der Auftraggeber gemäß § 2 Abs. 1 Buchst. a) bis e) des Kooperationsvertrages Nutzungsrechte an Softwareprogrammen, „weitere Nutzungsrechte“, „sonstige sachliche Ressourcen“ und „personelle Ressourcen“ in die Zusammenarbeit einbringen soll, eine geldwerte Leistung an den Auftragnehmer darstellt, ähnlich einem Grundstück, das die öffentliche Hand im Rahmen der Erteilung einer Baukonzession nach § 99 Abs. 6 GWB dem Konzessionsnehmer zur Verfügung stellt. Ferner kann dahin stehen, ob der streitgegenständliche Kooperationsvertrag nach allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätzen, selbst dann auszuschreiben gewesen wäre, wenn er als eine bloße Dienstleistungskonzession anzusehen wäre (vgl. EuGH, Urteil vom 13.10.2005, C-458/03 „Parking Brixen“; Zeiss in Heiermann/Zeiss/Blaufuß, Vergaberecht, 3. Aufl. 2011, § 99 Rdnr. 200 ff., Scherer-Leydecker in Heuvels/Höß/Kuß/Wagner, Vergaberecht, 2013, § 99 Rdnr. 222, 224). 2. Die von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes entwickelten Voraussetzungen für eine ausschreibungsfreie, interkommunale Zusammenarbeit sind nicht erfüllt. Denn Voraussetzung ist nach dieser Rechtsprechung u.a., dass (a.) der Vertragsgegenstand eine „gemeinsam obliegende öffentliche Aufgabe“ der zusammenarbeitenden Stellen ist und (b.) die Zusammenarbeit nur durch Überlegungen und Erfordernisse bestimmt wird, die mit der Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen zusammenhängen (EuGH, Urteil vom 19.12.2012, C-159/11, Rdnr. 40 zit. nach Juris; EuGH, Urteil vom 9.6.2009, C-480/06; Rdnr. 47). Vorliegend sind beide genannten Voraussetzungen nicht erfüllt: zu a.) Der Vertragsgegenstand des Kooperationsvertrages ist gemäß seinem § 2 Abs. 1 Satz 1 sowie Satz 13 seiner Präambel die Entwicklung und Pflege einer Software, die in der öffentlichen Verwaltung im Bereich Jugendhilfe zum Einsatz kommen soll. Die Entwicklung und Pflege von Software ist keine öffentliche Aufgabe des Land Berlin. Denn weder aus der Verfassung des Landes noch nach dem einfachen Recht des Landes oder des Bundes ergibt sich eine solche Aufgabe. Zwar mag es für die Landesverwaltung nützlich sein, wenn diese IT-gestützt unter Verwendung geeigneter Software durchgeführt wird. Aus diesem Umstand folgt jedoch nicht, dass dem Land die Aufgabe rechtlich zugewiesen wäre, selbst eine bestimmte Software zu entwickeln. Es kann daher dahin stehen, ob die Entwicklung und Pflege von Software als eine öffentliche Aufgabe der Beigeladenen anzusehen ist, und insbesondere ob § 2 Abs. 1 Nr. der Satzung der Beigeladenen, wonach es u.a. „Aufgabe der [Beigeladenen] ist ..., für kommunale Körperschaften, den Staat und ..., Verfahren der Informationstechnologie ... zu entwickeln, ... zu pflegen und ...“, die Beigeladene zum Träger öffentlicher Aufgaben macht. Ferner kann dahin stehen, ob der Umstand, dass die Suche nach Berlin-spezifischen Softwarelösungen im Zentrum der vertraglichen Zusammenarbeit stehen sollte (wie vom Antragsgegner im Verhandlungstermin vom 26.8.2013 ausgeführt und wie aus dem Gesamtzusammenhang der Präambel des Kooperationsvertrags ersichtlich), dazu führt, dass der Vertragsgegenstand keine Aufgabe der Beigeladenen darstellt, die selbst gerade nicht in Berlin beheimatet ist. Schließlich kann auch dahin stehen, welcher genaue Inhalt der vom EuGH formulierten Voraussetzung einer gemeinsam obliegenden Aufgabe zukommt und ob diese Voraussetzung vorliegend erfüllt ist. Zu b) Die Zusammenarbeit wird nicht nur durch Überlegungen und Erfordernisses bestimmt wird, die mit der Verfolgung von Zielen zusammen hängen, die im öffentlichen Interesse liegen. Denn nach Satz 12 der Präambel des Kooperationsvertrages ist es „Ziel der [Beigeladenen] ..., ... eine großstadttaugliche Jugendhilfelösung ... zu entwickeln und am Markt anbieten zu können. Das Anbieten von Softwareprodukten „am Markt“, d.h. zu Preisen und Konditionen eines zumindest im Wesentlichen freien Wettbewerbs, verfolgt kein öffentliches Interesse, sondern das - wenngleich legitime - Erwerbsinteresse der Beigeladenen. 3. Die Voraussetzungen des § 80 Abs. 5 SGB X sind vorliegend nicht erfüllt; insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Beigeladene auf Grund des Kooperationsvertrages eine „Verarbeitung oder Nutzung von Sozialdaten im Auftrag“ des Land Berlin durchführen soll. So soll nach § 2 Abs. 1 Satz 1 des Kooperationsvertrages eine bestimmte Software entwickelt und gepflegt werden. Unmittelbarer Vertragsgegenstand ist daher gerade nicht die „Verarbeitung oder Nutzung von Sozialdaten“. Auch ist eine „Verarbeitung oder Nutzung von Sozialdaten“ nicht Voraussetzung für die Entwicklung oder Pflege des angestrebten Softwareprogrammes, sodann auch nicht anzunehmen ist, dass die „Verarbeitung oder Nutzung von Sozialdaten“ zumindest mittelbarer Vertragsgegenstand wäre. Zwar ist in § 3 Abs. 1 des Kooperationsvertrages ausgeführt, dass sich die Parteien für den „RZ-Betrieb“, d.h. „Rechenzentrumsbetrieb“, noch verständigen werden. Jedoch haben die Parteien (noch) keine bestimmte Vereinbarung dergestalt getroffen haben, dass die Beigeladene beim Betreibe des Rechenzentrums Sozialdaten im Auftrag des Antragsgegners verarbeiten solle. Ein inhaltlich unbestimmter Vertrag ist nicht geeignet, diesen Vertrag wegen eines künftig möglicherweise noch zu bestimmenden Inhaltes dem Vergaberecht zu entziehen (s.o., zu Ziffer 1b. und c.). Zum anderen hat der Antragsgegner im Verhandlungstermin vom 26.8.2013 den geplanten „RZ-Betrieb“ dahin präzisiert, dass die Beigeladene diesen Betrieb auf eigenen Rechnern vornehmen solle, dabei die Stellen des Land Berlin an die Rechner angeschlossen sein sollen und die Eingabe in die Programme vornehmen sollen; die Beigeladene könnte zwar bei etwaigen Maßnahmen zur Pflege der Software einzelne Sozialdaten erkennen; ein weitere Zugriff solle ihr aber nach den zu schließenden Verträgen untersagt sein. Danach vermag der Senat nicht festzustellen, dass die etwaige „Verarbeitung oder Nutzung von Sozialdaten“ durch die Beigeladene „im Auftrag“ des Antragsgegners stattfinden solle, sondern - im Gegenteil -, dass sie sogar vertragswidrig wäre (vgl. Pickel, SGB X, Stand Sept. 2012, § 80 Rdnr. 8; Seidel in Diering/Timme/Waschull, SGB X, 3. Aufl. 2011, § 80 Rdnr. 4: die bloße Benutzung der Rechenanlage eines anderen mit eigenem Personal ist keine Auftragsdatenverarbeitung i.S.d. § 80 Abs. 5 SGB X). Es kann daher dahin stehen, ob § 80 Abs. 5 SGB X gegen Unionsrecht verstößt (vgl. Geitel, NZBau 2013, 483 [485]). III. Der Beschwerdeantrag zu 3) (= Vergabenachprüfungsantrag zu 2.) ist hingegen nur zum Teil begründet; unbegründet ist der Antrag, soweit die Beschwerdeführerin begehrt, dass der Senat dem Antragsgegner - bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf - aufgebe, zwingend eine Ausschreibung durchzuführen. Denn aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass der etwaig fortbestehende Bedarf des Antragsgegner nach Beschaffung einer geeigneten Software möglicherweise dann nicht den strengen Ausschreibungsvorschriften des Vergaberechtes unterläge, wenn und soweit der mit dem Auftragnehmer neu abgeschlossene Beschaffungsvertrag tatsächlich als bloße Dienstleistungskonzession ausgestaltet würde - wobei in diesem Fall ggf. die allgemeinen Grundsätze des Vergaberechtes zum Erfordernis einer gelockerten Ausschreibung führen könnten (s.o.) - oder wenn und soweit der Vertrag tatsächlich als Auftragsdatenverarbeitung i.S.d. § 80 Abs. 5 SGB X ausgestaltet würde. Der Senat sieht freilich davon ab, über das vorliegend Entscheidungserhebliche hinausgehend dem Antragsgegner rechtliche Hinweise oder gar Ratschläge für die Ausgestaltung etwaiger künftiger Verträge zu erteilen. Er gibt dem Antragsgegner daher lediglich auf, bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf u.a. die oben dargelegte Rechtsauffassung des Senats zu beachten. IV. 1. Die Entscheidung über die Kostentragung im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB, diejenige im Beschwerdeverfahren auf §§ 120 Abs. 2, 78 Satz 2 GWB. Im Hinblick auf die nur geringfügige Zurückweisung des Beschwerdeantrages zu 3) bzw. des Vergabenachprüfungsantrages zu 2), die keine Abstriche an dem von der Antragstellerin verfolgten Rechtsschutzziel bewirken, hat der Senat davon abgesehen, der Antragstellerin teilweise Kosten aufzuerlegen (vgl. Summa in Heiermann/Zeiss/Blaufuß, Vergaberecht, 3. Aufl. 2011, § 128 Rdnr. 16). Die Kosten der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren sind analog § 162 Abs. 3 VwGO bzw. § 101 Abs. 1 ZPO nicht zu erstatten (vgl. Senat, Beschluss vom 18.10.2012 - verg 7/12 -, Rdnr. 36 zit. nach Juris); die Anordnung der Erstattung ihrer Kosten Verfahren vor der Vergabekammer war gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB nicht angezeigt. 2. Die Wertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Dabei hat sich der Senat hinsichtlich der Bruttoauftragssumme an dem von den Parteien im Verhandlungstermin am 26.8.2013 übereinstimmend genannten Betrag von 4 Mio. EUR orientiert. 3. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer hat der Senat im Hinblick auf § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB ausgesprochen. Für das Beschwerdeverfahren ergibt sich die Notwendigkeit ohne weiteres aus § 120 Abs. 1 GWB.