17 Sa 66/20

Leitsatz: Der Erlass eines Urteils nach Aktenlage ist unzulässig, wenn der mündlichen Verhandlung, in der die klägerische Partei säumig war, lediglich ein Gütetermin vorausgegangen ist, in dem keine Sachanträge gestellt wurden.(Rn.67) In einer unzulässigen Entscheidung nach Lage der Akten liegt kein Verfahrensmangel, der nicht in zweiter Instanz behebbar wäre, so dass eine Zurückverweisung an das Arbeitsgericht regelmäßig nicht in Betracht kommt.(Rn.75) 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 3. November 2020 - Az: 6 Ca 4304/20 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. 2. Die Revision wird nicht zugelassen. A. Die Berufung ist nach gebotener Auslegung zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG statthaft und gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden. Die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen von §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO.Die Berufung ist insbesondere nicht teilweise mangels Beschwer unzulässig. Die Berufung richtet sich hinsichtlich des Kündigungsschutzantrags erkennbar darauf, dass die angegriffene Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien insgesamt nicht, also auch nicht wie vom Arbeitsgericht tenoriert zum 31. Januar 2021 beendet hat, und greift damit das erstinstanzliche Urteil (nur) im Umfang der Klageabweisung an. B. Der Rechtsstreit war nicht an das Arbeitsgericht Stuttgart zurückzuverweisen. 1. Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass das Urteil nach Lage der Akten nicht aufgrund der ersten Kammerverhandlung hätte ergehen dürfen, und hat deshalb eine Zurückverweisung an das Arbeitsgericht gemäß § 538 Abs. 2 ZPO beantragt. Der von der Klägerin angeführte Umstand stellt zwar einen Verfahrensfehler dar. Jedoch liegen die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 ZPO nicht vor. a) Im vorliegenden Fall konnte kein Urteil nach Lage der Akten gemäß §§ 331a, 251a ZPO ergehen, weil noch nicht in einem früheren Termin mündlich verhandelt worden war. aa) Gemäß § 331a Satz 1 Halbsatz 1 ZPO kann beim Ausbleiben einer Partei im Termin zur mündlichen Verhandlung der Gegner statt eines Versäumnisurteils eine Entscheidung nach Lage der Akte beantragen, wenn der Sachverhalt für eine derartige Entscheidung hinreichend geklärt erscheint. § 331a Satz 2 ZPO verweist auf die Regelungen in § 251a Abs. 2 ZPO. Danach darf ein Urteil nach Lage der Akten nur ergehen, wenn in einem früheren Termin mündlich verhandelt worden ist (§ 251a Abs. 2 Satz 1 ZPO). bb) Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Im Gütetermin vom 18. August 2020 sind keine Sachanträge gestellt worden. Es wurde lediglich die Sach- und Rechtslage mit den Parteien erörtert. In früheren Entscheidungen wird zum Teil die Auffassung vertreten, dass auch im ersten Kammertermin ein Urteil nach Aktenlage gemäß §§ 251a, 331a ZPO ergehen könne, wenn eine Güteverhandlung stattgefunden habe, in der die Sach- und Rechtslage erörtert worden sei (LAG Berlin 3. Februar 1997 – 9 Sa 133/96 – LAGE § 251a ZPO Nr. 1; LAG Hessen 31. Oktober 2000 – 9 Sa 2072/99 – Rn. 25 mwN; so auch GMP/Schleusener, 9. Aufl. 2017, ArbGG § 55 Rn. 18; BeckOK ArbR/Hamacher, 60. Ed. 1.6.2021, ArbGG § 59 Rn. 46; Gravenhorst, jurisPR-ArbR 31/2011 Anm. 6; O/K/S/Künzl 6. Aufl. 2020 Rn. 314 mwN; Schwab/Weth/Korinth ArbGG, 5. Aufl. 2018, § 59 Rn. 52; Schwab/Weth/Korinth/Nause ArbGG, 5. Aufl. 2018, § 54 Rn. 38; Musielak/Voit/Stadler, 18. Aufl. 2021, ZPO § 251a Rn. 2). In der neueren Rechtsprechung wird der Erlass eines Urteils nach Aktenlage nach zutreffender Auffassung jedoch überwiegend abgelehnt, wenn – wie im vorliegenden Fall – der mündlichen Verhandlung, in der die klägerische Partei säumig war, lediglich ein Gütetermin vorangegangen ist, in dem keine Sachanträge gestellt wurden (vgl. LAG Hessen 10. November 2015 – 15 Sa 476/15 – Rn. 32; LAG Hamm 1. Juni 2012 – 18 Sa 683/11 – Rn. 39 mwN; LAG Bremen 25. Juni 2003 – 2 Sa 67/03 – Rn. 29; LAG Köln 10. April 2018 – 4 Sa 1024/16 – Rn. 52; so auch ErfK/Koch, 21. Aufl. 2021, ArbGG § 55 Rn. 4; Düwell/Lipke/Kloppenburg, 4. Aufl. 2016, § 59 Rn. 33; BCF/Creutzfeldt ArbGG, 5. Aufl. 2008, § 55 Rn. 9; GK-ArbGG/Schütz, 125 Juni 2021, § 59 Rn. 51). Die Erörterung der Sach- und Rechtslage im Gütetermin ist im Falle einer Säumnis der klagenden Partei in der ersten Kammerverhandlung keine mündliche Verhandlung im Sinne des § 251a Abs. 2 Satz 1 ZPO, so dass ein Urteil nach Lage der Akten nicht ergehen darf (vgl. ebenso LAG Hamm 1. Juni 2012 – 18 Sa 683/11 – Rn. 39 mwN; LAG Bremen 25. Juni 2003 – 2 Sa 67/03 – Rn. 29; LAG Hessen 10. November 2015 – 15 Sa 476/15 – Rn. 32; LAG Köln 10. April 2018 – 4 Sa 1024/16 – Rn. 52). Nach §§ 137 Abs. 1, 297 ZPO beginnt die mündliche Verhandlung grundsätzlich mit dem Stellen der Anträge. Diese Vorschriften tragen der Notwendigkeit Rechnung, den Gegenstand des Prozesses durch eine konkrete Antragstellung zu bestimmen; denn das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist, § 308 Abs. 1 ZPO (so BAG 4. Dezember 2002 – 5 AZR 556/01 – Rn. 20 zum Begriff des Verhandelns iSd. § 333 ZPO; LAG Hamm 1. Juni 2012 – 18 Sa 683/11 – Rn. 41). Dem kann nicht durch eine bloße streitige Erörterung der Sach- und Rechtslage Genüge getan werden; aus Gründen der prozessualen Klarheit und wegen der Notwendigkeit, die Sachentscheidungsbefugnis des Gerichts abzugrenzen, bedarf es einer konkreten, auf die Sachentscheidung des Gerichts ausgerichteten Antragstellung (so BAG 4. Dezember 2002 – 5 AZR 556/01 – Rn. 20 zum Begriff des Verhandelns iSd. § 333 ZPO; LAG Hamm 1. Juni 2012 – 18 Sa 683/11 – Rn. 41; vgl. ebenso LAG Bremen 25. Juni 2003 – 2 Sa 67/03 – Rn. 29). Die Erörterung der Sach- und Rechtslage im Termin zur Güteverhandlung reicht nicht aus (LAG Bremen 25. Juni 2003 – 2 Sa 67/03 – Rn. 29). § 54 Abs. 1 Satz 1 ArbGG rechtfertigt keine andere Bewertung (LAG Hamm 1. Juni 2012 – 18 Sa 683/11 – Rn. 43; im Ergebnis ebenso LAG Hessen 10. November 2015 – 15 Sa 476/15 – Rn. 32; LAG Köln 10. April 2018 – 4 Sa 1024/16 – Rn. 53). Danach beginnt die mündliche Verhandlung im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren mit einer Verhandlung vor dem Vorsitzenden zum Zwecke der Einigung der Parteien. Damit ist aber noch nichts darüber ausgesagt, welche Qualität diejenige mündliche Verhandlung aufweisen muss, die einer Verhandlung, bei der ein Urteil nach Lage der Akten ergehen soll, vorausgegangen ist (LAG Hessen 10. November 2015 – 15 Sa 476/15 – Rn. 32). Die Vorschrift stellt lediglich klar, dass – in Abgrenzung zu § 137 Abs. 1 ZPO – zu Beginn des Gütetermins keine Anträge zu stellen sind, damit eine ungehinderte Erörterung der Sache mit dem Ziel einer gütlichen Einigung erfolgen kann (LAG Hamm 1. Juni 2012 – 18 Sa 683/11 – Rn. 44; LAG Köln 10. April 2018 – 4 Sa 1024/16 – Rn. 53; GMP/Germelmann/Künzl, 9. Aufl. 2017, ArbGG § 54 Rn. 37). Vor diesem Hintergrundordnet auch § 54 Abs. 2 Satz 1 ArbGG an, dass die Klage bis zum Stellen der Anträge – im Kammertermin – ohne Einwilligung des Beklagten zurückgenommen werden kann (LAG Hamm 1. Juni 2012 – 18 Sa 683/11 – Rn. 44; LAG Köln 10. April 2018 – 4 Sa 1024/16 – Rn. 53; GMP/Germelmann/Künzl, 9. Aufl. 2017, ArbGG § 54 Rn. 37). § 54 Abs. 1 Satz 1 ArbGG gibt dem Arbeitsgericht nicht die Befugnis, nach vorausgegangener Güteverhandlung bei Säumnis einer Partei im Kammertermin ein Urteil nach Lage der Akten zu erlassen (LAG Hamm 1. Juni 2012 – 18 Sa 683/11 – Rn. 44; LAG Köln 10. April 2018 – 4 Sa 1024/16 – Rn. 53). Die Befugnis, ein Urteil nach Lage der Akten zu erlassen, richtet sich ausschließlich nach der Vorschrift des § 251a Abs. 2 Satz 1 ZPO, die auch für das arbeitsgerichtliche Verfahren gemäß §§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, 495 ZPO gilt (LAG Hamm 1. Juni 2012 – 18 Sa 683/11 – Rn. 45). Damit wird auch ein Gleichlauf mit der Rechtslage im Zivilprozess hergestellt (LAG Hessen 10. November 2015 – 15 Sa 476/15 – Rn. 32; LAG Köln 10. April 2018 – 4 Sa 1024/16 – Rn. 52). Auch dort wird darauf abgestellt, ob zuvor die Sachanträge gestellt wurden, eine vorausgegangene Güteverhandlung nach § 278 Abs. 2 ZPO wird nicht als ausreichend angesehen (Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 251a Rn. 4; BeckOK ZPO/Jaspersen, 41. Ed. 1.7.2021, ZPO § 251a Rn. 7; MüKoZPO/Stackmann, 6. Aufl. 2020, ZPO § 251a Rn. 16). Soweit es nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ankommt, ist für das arbeitsgerichtliche Urteilsverfahren anerkannt, dass insoweit auf die streitige Verhandlung im Kammertermin und nicht auf die Güteverhandlung abzustellen ist (LAG Hamm 1. Juni 2012 – 18 Sa 683/11 – Rn. 47). § 54 Abs. 2 Satz 3 ArbGG ordnet dies ausdrücklich an im Hinblick auf die Zuständigkeit des Gerichts infolge rügeloser Verhandlung (§ 39 Satz 1 ZPO) und im Hinblick auf Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen (§ 282 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Dass demgegenüber im Rahmen des § 251a Abs. 2 Satz 1 ZPO bereits die Güteverhandlung als mündliche Verhandlung anzusehen sein soll, lässt sich auch mit dem besonderen Beschleunigungsgebot für arbeitsrechtliche Streitigkeiten nicht plausibel begründen (LAG Hamm 1. Juni 2012 – 18 Sa 683/11 – Rn. 47). Das Arbeitsgericht hat die Möglichkeit, das Verfahren zu beschleunigen, indem es Ausschlussfristen gemäß §§ 56 Abs. 2, 61a Abs. 5 ArbGG setzt. Der – prozessual zulässigen – Flucht in die Säumnis kann begegnet werden, indem ein Versäumnisurteil erlassen und nach Eingang einer Einspruchsschrift zeitnah terminiert wird. Die Auffassung steht nicht im Widerspruch zur Entscheidung des LAG Baden-Württemberg vom 5. März 2020 (– 17 Sa 11/19 –). Der dieser Entscheidung zugrundeliegende Sachverhalt unterschied sich maßgeblich von dem hier vorliegenden Fall. Dort war nämlich die beklagte Partei in der ersten Kammerverhandlung säumig gewesen und die klagende Partei hatte einen Sachantrag gestellt, während hier die klagende Partei nicht zu der Kammerverhandlung erschienen ist und kein Sachantrag gestellt wurde. b) Die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 ZPO liegen jedoch nicht vor. aa) Der Zurückverweisung wegen eines Verfahrensfehlers steht bereits § 68 ArbGG entgegen. Gemäß § 68 ArbGG ist die Zurückverweisung wegen eines Mangels im Verfahren des Arbeitsgerichts unzulässig. Die Vorschrift dient der Prozessbeschleunigung (BAG 20. Februar 2014 – 2 AZR 864/12 – Rn. 12; LAG Baden-Württemberg 5. März 2020 – 17 Sa 11/19 – Rn. 60 mwN). Sie gilt auch bei schwersten Verfahrensfehlern (BAG 20. Februar 2014 – 2 AZR 864/12 – Rn. 12; vgl. LAG Baden-Württemberg 5. März 2020 – 17 Sa 11/19 – Rn. 60 mwN; LAG Köln 12. Oktober 2017 – 7 Sa 68/17 – Rn. 31; GMP/Schleusener, 9. Aufl. 2017, ArbGG § 68 Rn. 3; ErfK/Koch, 21. Aufl. 2021, ArbGG § 68 Rn. 2), so zB bei einer unzulässigen Alleinentscheidung durch den Vorsitzenden, einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung, einer Tenorierung, die keinen vollstreckbaren Inhalt erkennen lässt oder wenn über die gestellten Anträge hinausgegangen wird (LAG Hessen 10. November 2015 – 15 Sa 476/15 – Rn. 33; GMP/Schleusener, 9. Aufl. 2017, ArbGG § 68 Rn. 3 mwN). Eine Zurückverweisung kommt – neben den in § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 7 ZPO genannten Fällen – nur ausnahmsweise in Betracht, wenn ein Verfahrensmangel vorliegt, der in der Berufungsinstanz nicht korrigiert werden kann (vgl. BAG 20. Februar 2014 – 2 AZR 864/12 – Rn. 13; LAG Baden-Württemberg 5. März 2020 – 17 Sa 11/19 – Rn. 60 mwN; LAG Köln 10. April 2018 – 4 Sa 1024/16 – Rn. 56). Die Landesarbeitsgerichte, die (jedenfalls im Falle eines säumigen Klägers) eine Entscheidung nach Aktenlage in der ersten Kammerverhandlung abgelehnt haben, haben teilweise den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht zurückverwiesen (vgl. LAG Bremen 25. Juni 2003 – 2 Sa 67/03 – Rn. 31 ff.; LAG Hamm 4. März 2011 – 18 Sa 907/10 – Rn. 45 ff.). Es liege mit den erstinstanzlich nicht gestellten Sachanträgen ein wesentlicher und nicht nach § 295 ZPO heilbarer Verfahrensmangel vor, der in zweiter Instanz nicht mehr behoben werden könne (vgl. LAG Bremen 25. Juni 2003 – 2 Sa 67/03 – Rn. 32 und 37; LAG Hamm 4. März 2011 – 18 Sa 907/10 – Rn. 51 f.). Unter Anwendung der dargelegten Grundsätze ist jedoch eine Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Arbeitsgericht im vorliegenden Fall nicht geboten. Anders als in dem vom LAG Bremen entschiedenen Fall besteht im vorliegend keine Unklarheit darüber, über welche Klageanträge durch das erstinstanzliche Urteil nach Lage der Akten überhaupt entschieden wurde (vgl. ebenso bei LAG Köln 12. Oktober 2017 – 7 Sa 68/17 – Rn. 30; LAG Hessen 10. November 2015 – 15 Sa 476/15 – Rn. 34; LAG Köln 10. April 2018 – 4 Sa 1024/16 – Rn. 58). Diese ergeben sich aus dem Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils, in dem die angekündigten Sachanträge aufgeführt sind. Ferner hat die Klägerin in der Berufungsinstanz – wenn auch "hilfsweise" zur Zurückverweisung – ausdrücklich ihre schon in der Klageschrift angekündigten Sachanträge gestellt. Nach alledem bestehen im Rahmen des dem Berufungsgericht bei einer Zurückweisung nach § 68 ArbGG in jedem Fall zustehenden Ermessens keine überzeugenden Gründe, den Rechtsstreit erneut in die erste Instanz zurückzuverweisen. Entscheidend kann dabei insbesondere auch nicht sein, dass die Klägerin bei einer Zurückverweisung noch mehr Zeit gehabt hätte, ihre Ansprüche näher zu begründen. Denn einen generellen Anspruch auf zwei Instanzen gibt es nicht (LAG Köln 10. April 2018 – 4 Sa 1024/16 – Rn. 58), das Rechtsstaatsprinzip verlangt nicht zwingend einen mehrstufigen Instanzenzug (BAG 20. Februar 2014 – 2 AZR 864/12 – Rn. 28). Bereits im Gütetermin vom 18. August 2020 war die anwaltlich vertretene Klägerin aufgefordert worden, ihre Klage noch vor einer Klageerwiderung der Beklagten zunächst abschließend zu begründen. Nachdem sie selbst in der Klagebegründung bereits ausführte, dass es sich bei der Beklagten um einen Kleinbetrieb handelt, musste ihr deshalb klar sein, dass das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar ist, sie die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Unwirksamkeitsgrundes trägt und sie hierzu weiter vortragen und Beweis anbieten müsste. Gleichwohl erfolgte – auch im Anschluss an den Schriftsatz der Beklagten vom 23. September 2020 – bis zum Kammertermin keine weitere Stellungnahme. Das Erscheinen des Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Kammertermin ohne einen Antrag zu stellen, kann nur als sog. Flucht in die Säumnis interpretiert werden. In Anbetracht dessen erscheint die Klägerin, wenn sie durch ein eventuell unzulässig erlassenes Urteil nach Lage der Akten einen Teil der ersten Instanz verlöre, nicht schutzwürdig. Auf der anderen Seite hat nämlich die Gegenpartei ein berechtigtes Interesse an einer beschleunigten Erledigung des Verfahrens. Dies gilt umso mehr im Kündigungsschutzprozess, wie z.B. § 61 a ArbGG verdeutlicht. Eine Zurückverweisung der Sache würde jedoch in aller Regel zu einer Verteuerung und Verzögerung des Rechtsstreits führen. Die Klägerin hatte im Übrigen im Rahmen des Berufungsverfahrens nochmals Gelegenheit ihre Klage ergänzend zu begründen und auf den erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung zu erwidern, so dass ausreichend Gelegenheit bestand, zur Sache vorzutragen. Auf Grundlage des bisherigen Streitstoffes ist eine abschließende Entscheidung durch das Berufungsgericht möglich. Es bedarf weder weiterer Sachaufklärung noch der Durchführung einer Beweisaufnahme. Es wäre nicht prozessökonomisch, den Rechtsstreit zurückzuverweisen, damit das Arbeitsgericht die gleiche Entscheidung abermals fällt. Auch kann im vorliegenden Fall ein im Erlass eines Urteils nach Lage der Akten bestehender Verfahrensverstoß schon deshalb nicht einmal als schwer bezeichnet werden, weil das Arbeitsgericht damit nur einer obergerichtlichen Rechtsprechung und verbreiteten Meinung in der Fachliteratur gefolgt ist (vgl. ähnlich LAG Köln 12. Oktober 2017 – 7 Sa 68/17 – Rn. 32). bb) Auch eine analoge Anwendung von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder 6 ZPO, wie sie teilweise vertreten wird (siehe LAG Bremen 25. Juni 2003 – 2 Sa 67/03 – Rn. 33 ff.; LAG Hamm 4. März 2011 – 18 Sa 907/10 – Rn. 45 ff.), würde nicht eine Zurückverweisung im vorliegenden Fall begründen. (1) Der hier vorliegende Fall wird von den § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 7 ZPO nicht erfasst. Eine analoge Anwendung erscheint bereits zweifelhaft. Die Aufzählung in § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 7 ZPO hat nach dem Wortlaut abschließenden Charakter („darf die Sache (...) nur zurückverweisen, soweit“ bzw. „wenn“; vgl. LAG Baden-Württemberg 5. März 2020 – 17 Sa 11/19 – Rn. 67 mwN). (2) Wendet man § 538 Abs. 2 Satz Nr. 2 und 6 ZPO dennoch analog auf den vorliegenden Fall an, so liegen die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung jedenfalls nicht vor. Ob das Berufungsgericht statt eigener Sachentscheidung Zurückverweisung wählt, steht bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 ZPO (Eingreifen einer der Fallgruppen, Antrag einer Partei) im Ermessen des Berufungsgerichts (st. RSpr, vgl. zB LAG Baden-Württemberg 05.03.2020 – 17 Sa 11/19 – Rn. 70; LAG Hamm 1. Juni 2012 – 18 Sa 683/11 – Rn. 50 mwN; BGH 1. Februar 2020 – II ZR 209/09 – Rn. 16; BeckOK ZPO/Wulf, 41. Ed. 1.7.2021, ZPO § 538 Rn. 6; MüKoZPO/Rimmelspacher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 538 Rn. 76, 77; Zöller/Heßler ZPO, 33. Aufl. 2020, § 538 Rn. 6). Dies folgt bereits aus dem Wortlaut („Das Berufungsgericht darf (…) zurückverweisen“). Dabei ist insbesondere der Gesichtspunkt der Prozessökonomie zu beachten. Voraussetzung für die Zurückverweisung ist jedenfalls, dass die weitere Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Gericht erforderlich ist; falls der Rechtsstreit vor dem Berufungsgericht zur Endentscheidung reif ist, muss eine Zurückverweisung ausscheiden (LAG Hamm 1. Juni 2012 – 18 Sa 683/11 – Rn. 50 mwN; vgl. Zöller/Heßler ZPO, 33. Aufl. 2020, § 538 Rn. 6). Wie bereits dargelegt, bestehen im Rahmen des dem Berufungsgericht bei einer Zurückweisung zustehenden Ermessens keine überzeugenden Gründe, den Rechtsstreit erneut in die erste Instanz zurückzuverweisen. 2.Es kann offenbleiben, ob die Entscheidung nach Aktenlage wegen § 55 Abs. 1 Nr. 4 ArbGG durch die Vorsitzende allein ergehen konnte (offen gelassen auch in LAG Baden-Württemberg 5. März 2020 – 17 Sa 11/19 – Rn. 73 mwN zum Streitstand; das BAG ging in einem Beschluss vom 5. Juni 2014 – 6 AZN 267/14 – Rn. 21 offenbar davon aus, dass eine – zu Recht getroffene – Entscheidung nach Aktenlage durch den oder die Vorsitzende ergehen muss).Auch wenn man annimmt, dass die Entscheidung durch die Kammer zu treffen gewesen wäre, scheidet eine Zurückverweisung wegen § 68 ArbGG aus (LAG Baden-Württemberg 5. März 2020 – 17 Sa 11/19 – Rn. 74). Das Zurückverweisungsverbot gilt auch bei schwersten Verfahrensfehlern wie z.B. einer unzulässigen Alleinentscheidung (LAG Baden-Württemberg 5. März 2020 – 17 Sa 11/19 – Rn. 74; ErfK/Koch, 21. Aufl. 2021, ArbGG § 68 Rn. 2; GMP/Schleusener, 9. Aufl. 2017, ArbGG § 68 Rn. 3; davon geht auch das von Schleusener als andere Ansicht zitierte LAG Schleswig-Holstein 26. Mai 2011 – 1 Ta 76c/11 – Rn. 32 aus, das eine Zurückverweisung im dort vorliegenden sofortige Beschwerdeverfahren für grundsätzlich möglich erachtete, weil § 68 ArbGG für das sofortige Beschwerdeverfahren nicht gilt). C. Die Berufung ist jedoch unbegründet. Die Klage ist zwar zulässig (I.), aber unbegründet (II.). Die Klageerweiterungen in der Berufungsinstanz sind unzulässig (III.). I. Die Klage ist nach gebotener Auslegung zulässig. Der Weiterbeschäftigungsantrag war entsprechend der Klarstellung der Klägerin in der Berufungsverhandlung dahin auszulegen, dass der Teilsatz „zu unveränderten Bedingungen“ lediglich eine Floskel darstellt, die die begehrte Beschäftigung zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen als Kaufmännische Mitarbeiterin bekräftigen sollte. Aus der Antragsbegründung ließ sich kein weitergehendes Begehren entnehmen. Mit dieser Auslegung ist der Antrag hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und damit zulässig. II. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Kündigung vom 24. Juni 2020 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet (1.). Deshalb fiel der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch nicht zur Entscheidung an (2.). Dies ist im Einzelnen wie folgt zu begründen: 1. Das Arbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass die Kündigung der Beklagten vom 24. Juni 2020 das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 31. Januar 2021 beendet hat. Das Kündigungsschutzgesetz kommt nicht zur Anwendung, so dass die Kündigung einer sozialen Rechtfertigung nicht bedarf. Auch sonstige Unwirksamkeitsgründe liegen nicht vor. a) Mit der am 25. Juni 2020 erhobenen Kündigungsschutzklage gegen die der Klägerin am 24. Juni 2020 zugegangene Kündigung wahrte die Klägerin zwar die Frist des § 4 Satz 1 KSchG. b) Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die am 24. Juni 2020 zugegangene Kündigung zum 31. Januar 2021 als dem nächst zulässigen Kündigungstermin wirkt. Die gesetzliche Kündigungsfrist beträgt angesichts der Betriebszugehörigkeit der Klägerin seit dem 1. Januar 2000 gem. § 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB sieben Monate zum Monatsende. c) Die Kündigung bedarf nicht der sozialen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 KSchG. Die Beklagte beschäftigt nicht mehr als zehn Arbeitnehmer iSd. § 23 Abs. 1 KSchG. d) Die Kündigung ist auch nicht aus sonstigen Gründen unwirksam. Das Arbeitsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der aus dem Verfassungsrecht abgeleitete Anspruch auf ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme nicht verletzt ist. Auch im Übrigen ist ein Verstoß gegen Treu und Glauben nicht ersichtlich. aa) Zum Zeitpunkt der Kündigung war von der Beklagten die zulässige unternehmerische Entscheidung getroffen worden, den Geschäftsbetrieb zum 31. Dezember 2020 einzustellen, so dass bei Ausspruch der Kündigung mit einem Wegfall des Beschäftigungsbedarfs bis zum Beendigungstermin 31. Januar 2021 zu rechnen war. (1) Sogar im Rahmen von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist von dringenden betrieblichen Erfordernissen auszugehen, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, wenn die Umsetzung einer unternehmerischen Entscheidung, etwa der zur Stilllegung des gesamten Betriebs, spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist zu einem voraussichtlich dauerhaften Wegfall des Bedarfs an einer Beschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers führt (st. RSpr, vgl. zB BAG 14. Mai 2020 – 6 AZR 235/19 – Rn. 90 mwN). Im Rahmen von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG lässt insbesondere dann, wenn dem Kündigungsgrund ein prognostisches Element innewohnt, ferner der tatsächliche Eintritt der prognostizierten Entwicklung Rückschlüsse auf die Ernsthaftigkeit und Plausibilität der Prognose zulässt. Verläuft die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung planmäßig, ist es gerechtfertigt, von einem tragfähigen Konzept im Zeitpunkt der Kündigung auszugehen. Die im Kündigungszeitpunkt gestellte Prognose, mit Ablauf der Kündigungsfrist werde der Beschäftigungsbedarf entfallen, wird so bestätigt. Umgekehrt spricht bei alsbaldiger Wiedereröffnung des Betriebes bzw. bei alsbaldiger Wiederaufnahme der Produktion durch einen Betriebserwerber eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Absicht, den Betrieb stillzulegen (vgl. insgesamt hierzu BAG 16. Februar 2012 – 8 AZR 693/10 – Rn. 40 mwN). Außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes hat der Arbeitnehmer die behaupteten Unwirksamkeitsgründe darzulegen und zu beweisen, wobei die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast ihm dies erleichtern (st. RSpr, vgl. zB BAG 28. Oktober 2020 – 2 AZR 392/08 – Rn. 40). Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Kündigung ist der des Kündigungszugangs (st. Rspr, vgl. zB BAG 16. Februar 2012 – 8 AZR 693/10 – Rn. 40 mwN). (2) Der Klägerin ist es unter Anwendung dieser Grundsätze nicht gelungen, das Vorbringen der Beklagten zu widerlegen, dass die Kündigung ausgesprochen wurde, weil diese plante, den Betrieb zum Jahresende einzustellen. Vielmehr war zum Zeitpunkt der Kündigung aufgrund der geplanten Betriebsschließung die Prognose gerechtfertigt, dass der Beschäftigungsbedarf für die Klägerin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31. Januar 2021 entfallen würde. Die Klägerin hat den Vortrag der Beklagten zu einer solchen Planung auch zweitinstanzlich schon nicht ausdrücklich in Abrede gestellt, sondern nur geltend gemacht, dass entgegen der Ankündigung der Beklagten der Geschäftsbetrieb tatsächlich nicht zum 31. Dezember 2020 eingestellt worden sei, sondern wie von der Klägerin bereits vermutet auch im Jahr 2021 fortgeführt werde. Dabei hat sie allerdings das Vorbringen der Beklagten nicht widerlegt, dass seit dem 31. Dezember 2020 planmäßig keine operative Tätigkeit mehr entfaltet wird, sondern nur noch eine Abwicklung der anhängigen Rechtstreitigkeiten und Mängelbeseitigungsmaßnahmen stattfindet, wobei der Geschäftsführer die Bearbeitung und Vertretung vor Gericht wahrnimmt und Frau M. nur noch die hierzu anfallende Korrespondenz (Schreibarbeit vom Band) übernimmt. Der Umstand, dass auch nach dem Termin der geplanten Betriebsschließung noch Abwicklungsarbeiten anfallen, die federführend vom Geschäftsführer persönlich bearbeitet werden und bei denen nur eine Teilzeitkraft für Schreibarbeiten hinzugezogen wird, stellt die unternehmerische Entscheidung, die operative Betriebstätigkeit zum 31. Dezember 2020 einzustellen, nicht in Frage. Eine Fortführung des operativen Geschäftsbetriebs kann auch nicht allein aus dem Umstand abgeleitet werden, dass es im Handelsregister keine Änderung bei der Geschäftsführung gab. Auch ohne Änderung der Person des Geschäftsführers kann ein Betrieb operativ geschlossen werden. Zudem sind entgegen der Auffassung der Klägerin eine Einstellung des Geschäftsbetriebs und eine Liquidation der Gesellschaft nicht gleich zu setzen. Die Liquidation findet gem. § 145 HGB zB nach der Auflösung der Gesellschaft (§ 145 Abs. 1 HGB) oder bei vorhandenem Vermögen nach Löschung wegen Vermögenslosigkeit (§ 145 Abs. 3 HGB) statt. Anhaltspunkte dafür, dass die Einstellung des Geschäftsbetriebs im vorliegenden Fall zwingend zu einer Liquidation der Beklagten führen müsste, hat auch die Klägerin nicht dargelegt. Die Klägerin hat schließlich keine weiteren Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass die Beklagte auch über den 31. Dezember 2020 hinaus operativ tätig ist und nicht lediglich Abwicklungsarbeiten ausführt. Mit der Einstellung der operativen Tätigkeit und der federführenden Betreuung der nur noch verbliebenen Abwicklungsarbeiten durch den Geschäftsführer selbst ist das Bedürfnis für die Beschäftigung einer kaufmännischen Sachbearbeiterin entfallen. Es ist nicht ersichtlich, dass die von der Klägerin nach ihrer Darstellung bisher ausgeführten Hauptaufgaben (Finanzbuchhaltung Wohnungsbaubuchhaltung mit DATEV Rechnungswesen, Assistenzarbeiten für den geschäftsführenden Gesellschafter im gesamten Tagesgeschäft, Rechnungsprüfung, Zahlungsverkehr und Mahnwesen, Finanzmanagement und Liquiditätsverfolgung, Erste Ansprechpartnerin für Handwerker, Kunden, Banken und Behörden, Mitarbeit bei der Mängelbearbeitung bis Inanspruchnahme von Bürgschaften und Bearbeitung von Rechtsfällen) weiter anfallen. Auch die Klägerin hat nicht konkret aufgezeigt, dass und in welchem Umfang insoweit noch weiter Tätigkeiten entfaltet werden, aus denen sich wiederum ein fortbestehender Beschäftigungsbedarf ergeben soll. Soweit die Klägerin hierzu nur pauschal behauptete, neben den anhängigen Rechtstreitigkeiten und Mängelbeseitigungsmaßnahmen würden „andere Aufgaben“ aktuell immer noch „zahlreich“ bei der Beklagten anstehen und von Frau M. übernommen, war dieses unsubstantiierte Vorbringen nicht einlassungsfähig. Hieraus ging nicht hervor, welche konkreten weiteren Aufgaben mit welchen Zeitanteilen entgegen der Darstellung der Beklagten weiterhin wahrgenommen werden sollen. bb) Zu Unrecht beanstandet die Klägerin eine fehlerhafte Auswahlentscheidung. (1) Der Arbeitgeber hat im Kleinbetrieb, auf den das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, im Fall der Kündigung ein durch Art. 12 GG gebotenes Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme zu wahren. Eine Kündigung, die dieser Anforderung nicht entspricht, verstößt gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) und ist deshalb unwirksam (st. Rspr., vgl. zB BAG 9. Februar 2005 – 5 AZR 209/04 – Rn. 24 mwN; grundlegend hierzu BAG 21. Februar 2001 – 2 AZR 15/00 – Rn. 19 ff. unter Verweis auf BVerfG 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 –). Dies führt allerdings nicht dazu, dass die Grundsätze des § 1 KSchG über die Sozialauswahl entsprechend anwendbar wären. Das wäre mit den Gesichtspunkten, die es rechtfertigen, dem Arbeitgeber im Kleinbetrieb die Kündigung unter erleichterten Voraussetzungen zu ermöglichen, nicht vereinbar. Bei der Prüfung der Treuwidrigkeit einer Kündigung ist vielmehr § 242 BGB im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG auszulegen und anzuwenden. Es geht darum, den Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven, etwa auf Diskriminierungen beruhenden Kündigungen zu schützen (st. RSpr, vgl. zB BAG 28. Oktober 2020 – 2 AZR 392/08 – Rn. 38 mwN). Eine vom Arbeitgeber im Kleinbetrieb getroffene Auswahlentscheidung kann danach nur darauf hin überprüft werden, ob sie unter Berücksichtigung der Belange des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes gegen Treu und Glauben verstößt (st. RSpr, vgl. zB BAG 28. Oktober 2020 – 2 AZR 392/08 – Rn. 39). In einem ersten Schritt muss der Arbeitnehmer, der die Auswahlüberlegungen des Arbeitgebers, die zu seiner Kündigung geführt haben, regelmäßig nicht kennt, nur einen Sachverhalt vortragen, der die Treuwidrigkeit der Kündigung nach § 242 BGB indiziert. Ist danach auf den ersten Blick erkennbar, dass der Arbeitgeber einen erheblich weniger schutzbedürftigen, vergleichbaren Arbeitnehmer als den Kläger weiterbeschäftigt, so spricht dies dafür, dass der Arbeitgeber das erforderliche Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme außer Acht gelassen hat und deshalb die Kündigung treuwidrig (§ 242 BGB) ist (vgl. BAG 6. Februar 2003 – 2 AZR 672/01 – Rn. 21). Im Rahmen des § 242 BGB muss jedoch die Frage der Vergleichbarkeit im Lichte des Umstandes gesehen werden, dass Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz nicht besteht und der Arbeitgeber zu einer sozialen Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG nicht verpflichtet ist. Entscheidend ist vielmehr, ob das an sich bestehende Kündigungsrecht missbräuchlich ausgeübt wird. Es geht deshalb nicht an, dem Kleinbetrieb eine – ansonsten unvermeidliche – sorgfältige rechtliche Vorprüfung abzuverlangen, wie sie bei Bildung der auswahlrelevanten Personenkreise nach dem Kündigungsschutzgesetz erforderlich ist. Dem Kleinunternehmer soll gerade auch der mit einem Kündigungsschutzprozess und seiner Vorbereitung verbundene Verwaltungsaufwand erspart bleiben. Da es in der Sache allein um einen Ausschluss von Willkür und sachfremden Motiven geht, ist ein nach § 242 BGB beachtlicher Auswahlfehler nur dann evident, wenn die Nichteinbeziehung eines Arbeitnehmers in den Auswahlkreis willkürlich ist. Nur, wenn sich aus dem Vorbringen des Arbeitnehmers auf den ersten Blick ergibt, dass der Arbeitgeber davon ausgehen musste, der gekündigte und der oder die nicht gekündigten Arbeitnehmer seien ohne weiteres austauschbar, kann es auf die Rechtfertigung der Auswahlentscheidung nach sozialen Gesichtspunkten ankommen. Nur dann kann von einem insoweit vorliegenden "evidenten" Auswahlfehler gesprochen werden (BAG 6. Februar 2003 – 2 AZR 672/02 – Rn. 23). (2) Unter Anwendung dieser Grundsätze verstößt die Kündigung nicht wegen einer evident fehlerhaften Auswahlentscheidung gegen Treu und Glauben. Es ergibt sich aus dem eigenen Vorbringen der Klägerin und dem unstreitigen Sachverhalt nicht mit der nötigen Evidenz, dass die Beklagte das erforderliche Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme außer Acht gelassen hätte. Es ist schon nicht offenkundig, dass die Beklagte befugt gewesen wäre, der Klägerin die Tätigkeiten der Frau M. einseitig im Wege des Direktionsrechts zuzuweisen. Frau M. war unstreitig als Sekretärin eingestellt, nach ihrem Arbeitsvertrag umfasste ihr Aufgabenbereich insbesondere Verwaltungs- und Schreibtätigkeiten. Die Beklagte war nach dem Arbeitsvertrag nur befugt, ihr gleichwertige Tätigkeiten zu übertragen. Nach dem Arbeitsvertrag schuldete die Klägerin dagegen eine Tätigkeit als Kaufmännische Mitarbeiterin. Zu ihren Aufgaben gehörten nach ihrer Darstellung ua. Finanzbuchhaltung Wohnungsbaubuchhaltung mit DATEV Rechnungswesen, Assistenzarbeiten für den geschäftsführenden Gesellschafter im gesamten Tagesgeschäft, Rechnungsprüfung, Zahlungsverkehr und Mahnwesen, Finanzmanagement und Liquiditätsverfolgung, Erste Ansprechpartnerin für Handwerker, Kunden, Banken und Behörden, Mitarbeit bei der Mängelbearbeitung bis Inanspruchnahme von Bürgschaften und Bearbeitung von Rechtsfällen. Andere Aufgaben durfte die Beklagte ihr nach dem Arbeitsvertrag nur übertragen, wenn diese ihren Kenntnissen und Fähigkeiten entsprachen. Danach ist nicht evident, dass die Übertragung einer reinen Sekretärinnentätigkeit und die Beschäftigung mit bloßen Schreibarbeiten den Kenntnissen und Fähigkeiten der Klägerin entsprochen hätte und deshalb im Wege des Direktionsrechts einseitig hätte übertragen werden können. Die erforderliche Evidenz hat auch die Klägerin nicht aufgezeigt. Auch umgekehrt ist nicht evident, dass die Tätigkeit als kaufmännische Sachbearbeiterin mit der Tätigkeit als Sekretärin gleichwertig – und nicht höherwertig – wäre, so dass die Beklagte diese einseitig per Direktionsrecht Frau M. hätte übertragen können. Soweit die Klägerin zuletzt pauschal geltend gemacht hat, Frau M. habe „im Wesentlichen“ die gleichen Arbeiten verrichtet wie die Klägerin, war dieses unsubstantiierte Vorbringen nicht einlassungsfähig. Die Klägerin zeigte nicht konkret auf, welche der von ihr in der Vergangenheit wahrgenommenen Tätigkeiten mit welchen Zeitanteilen auch von Frau M. wahrgenommen worden sein sollen. Zudem hat die Beklagte zum maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung schon keine Auswahlentscheidung zu Lasten der Klägerin getroffen. Unstreitig war zum damaligen Zeitpunkt das befristete Arbeitsverhältnis der Frau M. nur bis zum 31. Dezember 2020, also bis zum Zeitpunkt der geplanten Betriebsstilllegung, verlängert worden. Die gegenüber der Klägerin ausgesprochene Kündigung wirkt zum 31. Januar 2021. Auch die Beklagte stellte bereits in dem Gütetermin vom 18. August 2020 klar, dass sie sich nur auf eine Beendigung zu diesem Zeitpunkt berufe. Damit war nach der Prognose bei Ausspruch der Kündigung davon auszugehen, dass Frau M. noch vor der Klägerin aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden würde. Auch die Klägerin hat keine konkreten Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass bereits am 24. Juni 2020 geplant war, Frau M. auch über den 31. Dezember 2020 hinaus zu beschäftigen. 2. Da die Klägerin mit dem Kündigungsschutzantrag unterlegen ist, fiel der Weiterbeschäftigungsantrag nicht zur Entscheidung an. III. Die Klageerweiterungen in der Berufungsinstanz sind schon gem. § 533 ZPO unzulässig, so dass die Berufung der Klägerin auch insoweit nicht begründet ist. 1. Für die Zulässigkeit einer Klageerweiterung im Berufungsverfahren gelten aufgrund des Verweises in § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG im arbeitsgerichtlichen Verfahren die Grundsätze des § 533 ZPO. Danach ist eine Klageerweiterung in der Berufungsinstanz zulässig, wenn entweder der Gegner einwilligt oder das Gericht die Klageerweiterung für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt ist, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen hat (BAG 14. Dezember 2017 – 2 AZR 86/17 – Rn. 18). 2. Die Voraussetzungen des § 533 ZPO liegen nicht vor. a) Die Beklagte hat in die Klageerweiterungen nicht eingewilligt, sondern diesen ausdrücklich widersprochen. b) Die Klageerweiterungen erweisen sich auch nicht als sachdienlich im Sinne von § 533 Nr. 1 Alternative 2 ZPO. Dabei ist entscheidend, ob und inwieweit die Zulassung der geänderten Klage den Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt, so dass sich ein weiterer Prozess vermeiden lässt (st. RSpr, vgl. zB. BGH 13. April 2011 – XII ZR 110/09 – Rn. 41 mwN). Eine Klageänderung ist nicht sachdienlich, wenn ein völlig neuer Streitstoff zur Beurteilung und Entscheidung gestellt wird, ohne dass dafür das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden kann (st. RSpr, vgl. zB. BGH 2. April 2020 – IX ZR 135/19 – Rn. 14 mwN). Unter Anwendung dieser Grundsätze sind die Klageerweiterungen nicht sachdienlich. Es werden hiermit völlig neue Streitgegenstände in das Verfahren eingeführt, über die erstinstanzlich keinerlei Tatsachenvortrag ausgetauscht oder gar iSv. § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO gerichtlich festgestellt worden wäre, so dass das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann. Die Klägerin begründet die erstmals in der Berufung geltend gemachten Anträge auf Auskunft und Kopien nach der DS-GVO sowie den Hilfsantrag auf Zeugnisberichtigung jeweils mit einem völlig neuen Sachverhalt. Es handelt sich um Lebenssachverhalte, die in keinem Zusammenhang mit der erstinstanzlichen Entscheidung stehen. Die Tatsachen und Fragestellungen im Zusammenhang mit Ansprüchen nach der DS-GVO sowie einem Anspruch auf Zeugnisberichtigung sind ganz andere als diejenigen zur Frage der Wirksamkeit einer Kündigung außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes, die von der Arbeitgeberin mit einer Betriebsschließung begründet wird, und eines aus der Unwirksamkeit der Kündigung abgeleiteten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs. Die Klageänderungen zielen damit gerade nicht darauf ab, den bisherigen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits auszuräumen. In Anbetracht all dessen kann das Berufungsgericht die Klageerweiterung nicht als sachdienlich im Sinne von § 533 Nr. 1 Alternative 2 ZPO ansehen. D. Die Klägerin trägt gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer ohne Erfolg eingelegten Berufung. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung unter Anwendung der vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Rechtsgrundsätze. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes. Die im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung 56 Jahre alte, verheiratete Klägerin war seit 1. Februar 2000 auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags vom 5. Januar 2000 (Bl. 4 bis 7 ArbG-Akte) bei der Beklagten als kaufmännische Sachbearbeiterin beschäftigt. Das durchschnittliche Bruttomonatsgehalt der Klägerin betrug 2019 6.901,00 Euro. Die Beklagte beschäftigte regelmäßig weniger als fünf Arbeitnehmer. Außer der Klägerin wurde noch Frau M. auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags vom 26. Juli 2017 (Bl. 98 bis 101 LAG-Akte) in Teilzeit mit 20 Wochenstunden als Sekretärin zu einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt 1.500,00 Euro beschäftigt. Ihr Aufgabenbereich umfasste insbesondere Verwaltungs- und Schreibtätigkeiten. Ihr Arbeitsvertrag war zunächst befristet bis 25. Juli 2018 und wurde am 22 Juni 2020 erneut bis zum 31. Dezember 2020 verlängert. Frau M. war zum Kündigungszeitpunkt 69 Jahre alt und bezog eine gesetzliche Altersrente. Daneben half die Enkelin des Geschäftsführers der Beklagten T. im August 2020 als geringfügig Beschäftigte bei der Aktenentsorgung. Die Beklagte beschloss, den Betrieb zum Jahresende einzustellen. Mit Schreiben vom 24. Juni 2020 (Bl. 8 ArbG-Akte), der Klägerin am selben Tage zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2020, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin. Im Handelsregister gab es zum 1. Januar 2021 keine Änderung der Geschäftsführung. Die Beklagte wickelte noch nach dem 31. Dezember 2020 anhängige Rechtsstreitigkeiten und Mängelbeseitigungsmaßnahmen zur Erfüllung von Gewährleistungspflichten ab. Die sehr hohe Anzahl an Rechtsfällen und Gewährleistungsverpflichtungen bis Ende 2023 waren bereits im Januar 2020 bekannt. Frau M. wurde über den 31. Dezember 2020 hinaus von der Beklagten noch für die anfallende Korrespondenz hierzu (Schreibarbeit vom Band) beschäftigt. Die Bearbeitung und Vertretung vor Gericht übernahm der Geschäftsführer der Beklagten. Mit außergerichtlichem Schreiben vom 26. August 2020 (Bl. 29 bis 30 LAG-Akte) forderte die Klägerin die Beklagte auf, ihr eine Auskunft nach Art. 15. DS-GVO zu erteilen. Mit Schreiben vom 23. September 2020 (Bl. 31 bis 83 LAG-Akte) erteilte die Beklagte eine Auskunft, die unstreitig den Auskunftsanspruch der Klägerin für die Jahre 2019 und 2020 erfüllte. Mit Schreiben vom 3. Februar 2021 erteilte die Beklagte der Klägerin ein auf den 29. Januar 2021 datiertes Zeugnis. Die Klägerin meinte erstinstanzlich, die gesetzliche Kündigungsfrist sei nicht eingehalten, zum anderen sei es auch im Kleinbetrieb Arbeitgebern nicht gestattet, willkürliche Kündigungen auszusprechen. Es sei davon auszugehen, dass die Beklagte nicht das geforderte Maß an sozialer Rücksichtnahme gewahrt habe. Die Klägerin hatte in der Klageschrift folgende Anträge angekündigt: 1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 24. Juni 2020 zum 30. September 2020 nicht aufgelöst worden ist. 2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände aufgelöst wird, sondern fortbesteht. 3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin über den 30. September 2020 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Bedingungen arbeitsvertragsgemäß als kaufmännische Mitarbeiterin weiterzubeschäftigen. Die Beklagte hat in erster Instanz beantragt: Die Klage wird abgewiesen. Sie meinte, das Arbeitsverhältnis ende zum Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist zum 31. Januar 2021. Im Gütetermin vom 18. August 2020 sind beide Parteivertreter erschienen und es wurde die Sach- und Rechtslage erörtert. Im ersten Kammertermin am 8. Oktober 2020 ist der Prozessbevollmächtigte der Klägerin zwar erschienen, hat jedoch keinen Antrag gestellt. Die Beklagte hat eine Entscheidung nach Lage der Akten beantragt. Es wurde ein Termin zur Verkündung einer Entscheidung nach Lage der Akten bestimmt. Mit dem am 3. November 2020 verkündeten Urteil nach Lage der Akten der Vorsitzenden hat das Arbeitsgericht dem in der Klageschrift angekündigten Kündigungsschutzantrag teilweise stattgegeben, soweit damit die Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. Januar 2021 begehrt wurde. Erst zu diesem Zeitpunkt ende die nach § 622 Abs. 2 BGB maßgebliche Kündigungsfrist. Im Übrigen hat es den Kündigungsschutzantrag zurückgewiesen, da es sich bei der Beklagten um einen Kleinbetrieb handele und sich die Klägerin wegen der unstreitigen Betriebsaufgabe zum 31. Dezember 2020 nicht auf einen sonstigen Unwirksamkeitsgrund unter dem Gesichtspunkt der sozialen Rücksichtnahme berufen könne. Der Allgemeine Feststellungsantrag sei als unzulässig abzuweisen, weil es am erforderlichen Feststellungsinteresse fehle. Der Weiterbeschäftigungsantrag sei als unechter Hilfsantrag auszulegen und nicht zur Entscheidung angefallen. Eine Entscheidung nach Aktenlage könne bereits im ersten Kammertermin ergehen, da es sich bei der vorangegangenen Güteverhandlung um eine mündliche Verhandlung im Gesetzessinne handele. Wegen § 55 Abs. 1 Nr. 4 ArbGG ergehe die Entscheidung durch die Vorsitzende allein. Die Klägerin hat am 17. November 2020 Berufung gegen das ihr am 4. November 2020 zugestellte Urteil eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 4. Februar 2021 am 4. Februar 2021 begründet. Die Klägerin meint, eine Entscheidung nach Lage der Akten habe nicht ergehen dürfen. Es sei nicht gemäß § 251 a Abs. 2 Satz 1 ZPO in einem früheren Termin mündlich verhandelt worden. Die Erörterung der Sach- und Rechtslage in einer Güteverhandlung stelle keine mündliche Verhandlung in diesem Sinne dar, wenn die klägerische Partei im Kammertermin säumig sei. Auch habe die erstinstanzliche Entscheidung nach Aktenlage wegen § 55 Abs. 1 Nr. 4 ArbGG nicht durch die Vorsitzende allein ergehen dürfen. Der Rechtsstreit sei deshalb gemäß § 538 Abs. 2 ZPO an das Arbeitsgericht zurückzuverweisen. Der Geschäftsbetrieb der Beklagten sei entgegen ihrer Ankündigung nicht zum 31. Dezember 2020 eingestellt worden. Auch im Jahr 2021 werde dieser fortgeführt. Die Ursächlichkeit der Pandemie für eine Verschiebung der Betriebsaufgabe werde bestritten. Frau M. habe im Wesentlichen die gleichen Arbeiten ausgeführt, die auch die Klägerin ausgeführt habe. Auch Frau T., die im Juli 2020 eingestellt worden sei, werde über den 31. Dezember 2020 hinaus weiterhin beschäftigt. Diese Personen seien mit der Klägerin vergleichbar, nicht schutzwürdig und die Klägerin evident schutzwürdiger. Die mit Schreiben vom 23. September 2020 erteilte Auskunft nach Art. 15 DS-GVO habe sich nur auf die Jahre 2019 und 2020 bezogen. Die Klägerin habe stets gute bis sehr gute Leistungen erbracht. Ihr Verhalten während des Arbeitsverhältnisses sei durchgehend immer gut bis sehr gut gewesen. Die Klägerin beantragt zweitinstanzlich, 1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 3. November 2020 zu Aktenzeichen 6 Ca 4304/20 wird aufgehoben. Die Sache wird an das Arbeitsgericht Stuttgart zur weiteren Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Berufung zurückverwiesen. Hilfsweise für den Fall der Abweisung des Antrags zu 1.: 2. Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 3. November 2020 zu Aktenzeichen 6 Ca 4304/20 wird abgeändert. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 24. Juni 2020 zum 30. September 2020 nicht aufgelöst worden ist. Hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag: Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin über den 30. September 2020 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Bedingungen arbeitsvertragsgemäß als Kaufmännische Mitarbeiterin weiter zu beschäftigen. 3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über die von ihr in den Jahren 2000 bis 2018 verarbeiteten und nicht in der Personalakte der Klägerin gespeicherten personenbezogenen Leistungs- und Verhaltensdaten der Klägerin zu erteilen, im Hinblick auf - die Zwecke der Datenverarbeitung, - die Empfänger, gegenüber denen die Beklagte die personenbezogenen Daten der Klägerin offengelegt hat oder noch offenlegen wird, - die Speicherdauer oder falls dies nicht möglich ist, Kriterien für die Festlegung der Dauer, - die Herkunft der personenbezogenen Daten der Klägerin, soweit die Beklagte diese nicht bei der Klägerin selbst erhoben hat und - das Bestehen einer automatisierten Entscheidungsfindung einschließlich Profiling sowie aussagekräftiger Informationen über die involvierte Logik sowie die Tragweite und die angestrebten Auswirkungen einer derartigen Verarbeitung. 4. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin eine Kopie ihrer personenbezogenen Leistungs- und Verhaltensdaten der Jahre 2000 bis 2018, die Gegenstand der von ihr vorgenommenen Verarbeitung sind, zur Verfügung zu stellen. Hilfsweise für den Fall der Abweisung des Antrags zu 2.: 5. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin folgendes Schlusszeugnis auf geschäftsüblichem Briefpapier zu erteilen: Schlusszeugnis Frau H., geboren am XX.XX.1964 in B1., B2., trat am 01.02.2000 in unser Unternehmen ein. Frau H. wurde als kaufmännische Mitarbeiterin in unserem Wohnungsbauunternehmen eingestellt. Frau H. war direkt der Geschäftsleitung unterstellt. Zu ihren Hauptaufgaben gehörten u.a. die - Finanzbuchhaltung Wohnungsbaubuchhaltung mit DATEV Rechnungswesen - Assistenzarbeiten für den geschäftsführenden Gesellschafter im gesamten Tagesgeschäft - Rechnungsprüfung, Zahlungsverkehr und Mahnwesen - Finanzmanagement und Liquiditätsverfolgung - Erste Ansprechpartnerin für Handwerker, Kunden, Banken und Behörden - Mitarbeit bei der Mängelbearbeitung bis Inanspruchnahme von Bürgschaften - Bearbeitung von Rechtsfällen Frau H. besaß ein überzeugendes, sehr fundiertes Fachwissen, das sie zu jeder Zeit stets sicher in der Praxis einsetzte. Sie verstand die betriebswirtschaftlichen Zusammenhänge unseres Unternehmens bis ins kleinste Detail, wodurch sie ihre Position jederzeit voll umfänglich ausfüllte. Frau H. war stets hoch motiviert, sehr leistungsstark und immer auch sehr zielorientiert. Durch ihr ausgeprägtes analytisches Denkvermögen und ihre sehr schnelle Auffassungsgabe fand sie für jedes auftretende Problem immer eine sehr effektive Lösung. Sie arbeitete stets sehr gewissenhaft und genau, wobei sie immer auf wichtige Details achtete. Frau H. war zu jeder Zeit äußerst zuverlässig und verantwortungsbewusst. Dabei agierte sie stets sehr ruhig und überlegt und behielt auch bei stärkster Belastung immer die Übersicht. Sie entwickelte oft eigene Ideen, die sich in der Praxis sehr gut bewährten. Ihre Arbeit war immer von außerordentlicher Qualität. Wir waren mit Frau H. Leistungen stets in jeder Hinsicht außerordentlich zufrieden. Ihre Arbeitsergebnisse waren in jeder Hinsicht immer sehr gut. Sie erledigte alle ihr übertragenen Aufgaben stets zu unserer vollsten Zufriedenheit. Frau H. war eine stets anerkannte Gesprächspartnerin, die wegen ihrer Offenheit, wegen ihrer immer freundlichen Art und wegen ihrer guten Umgangsformen über alle Hierarchieebenen hinweg sehr respektiert und allseits geschätzt wurde. Unser Unternehmen wurde durch Frau H. zu jeder Zeit sehr gut repräsentiert. Sie war eine stets loyale Mitarbeiterin, auf die wir uns immer verlassen konnten. Ihr Verhalten gegenüber Vorgesetzten, Mitarbeitern und Geschäftspartnern war stets vorbildlich. Das Arbeitsverhältnis mit Frau H. endet zum 31.01.2021, da unser Betrieb zum Jahresende 2020 aufgegeben wird. Wir bedanken uns bei Frau H. für die jahrelange, ausgezeichnete Zusammenarbeit und bedauern es sehr, dass das Arbeitsverhältnis beendet werden musste. Für die Zukunft wünschen wir Frau H. privat und beruflich alles Gute und weiterhin viel Erfolg.“ S., den 31.01.2021 T. Die Beklagte beantragt: Die Berufung wird zurückgewiesen. Sie rügt, die Berufung der Klägerin sei teilweise schon unzulässig, nämlich soweit der Klage stattgegeben worden sei; insoweit fehle eine Beschwer der Klägerin. Die Beklagte verteidigt im Übrigen das Urteil des Arbeitsgerichts. Die Entscheidung nach Aktenlage sei zu Recht ergangen. Eine Zurückverweisung komme unabhängig hiervon nach § 68 ArbGG nicht in Betracht. Seit 2020 entfalte sie keine operative Tätigkeit mehr und es gebe keine Geschäftsvorfälle mehr, für deren Erledigung die Klägerin herangezogen werden könnte. Die vorübergehende Weiterbeschäftigung von Frau M. beruhe darauf, dass sich die Abwicklung von noch bestehenden Rechtsstreitigkeiten und Mängelbeseitigungsmaßnahmen pandemiebedingt verschoben habe. Die Klageerweiterung sei unzulässig. Eine Einwilligung nach § 263 ZPO werde verweigert, Sachdienlichkeit liege nicht vor. Die Hilfsanträge 3 und 4 seien unzulässig, im Übrigen aber auch unbegründet. Der Anspruch auf die verlangten Auskünfte nach Art. 15 DS-GVO sei erfüllt. Der Zeugnisantrag sei unbegründet. Die Klägerin habe nicht sehr gute Leistungen erbracht. Der Klägerin stehe kein Anspruch auf die von ihr begehrte Änderung der Schlussklausel zu. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in beiden Instanzen wird gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen beider Instanzen verwiesen.