7 Sa 1354/09

Unwirksame Durchschnittsarbeitszeitklausel; Vollzeitcharakter und 160 Stunden-Mindestumfang • Formulararbeitsvertragliche Klauseln, die die Arbeitszeit als "im monatlichen Durchschnitt" regeln, sind wegen Unbestimmtheit und unangemessener Benachteiligung unwirksam (§§ 305 ff., § 307 BGB). • Eine solche Klausel kann nicht durch den Blue-Pencil-Test in eine wirksame feste Monatsarbeitszeit transformiert werden; eine geltungserhaltende Reduktion ist unzulässig (§ 306 Abs. 2 BGB). • Fehlt eine wirksame Arbeitszeitregelung, ist im Zweifel von einem Vollzeitarbeitsverhältnis auszugehen; der konkrete Vollzeitumfang ist nach branchentypischer Üblichkeit, ggf. Tarifinhalten, zu bestimmen. • Ansprüche auf Aufstockung nach § 9 TzBfG können subsidiär geltend gemacht werden und sind hier (mindestens) bis zu 160 Stunden monatlich begründet. Der Kläger wurde 2006 als Fluggastkontrolleur eingestellt; der formularmäßige Arbeitsvertrag nannte eine monatliche Durchschnittsarbeitszeit von 120 Stunden. Tatsächlich setzte die Rechtsvorgängerin den Kläger regelmäßig deutlich umfangreicher ein (ca. 188–189 Stunden/Monat). Zum 01.01.2009 ging das Arbeitsverhältnis auf die Beklagte über. Der Kläger verlangte unter anderem eine vertragliche Beschäftigung von 189 Stunden bzw. alternativ eine Aufstockung nach § 9 TzBfG sowie die Vergütung bestimmter Breakstunden. Das Arbeitsgericht verurteilte die Beklagte zur tatsächlichen Beschäftigung von 160 Stunden monatlich und wies ansonsten die Klage ab. Beide Parteien legten Berufung ein; der Kläger nahm Teile seiner Berufung zurück, so dass sein Berufungsbegehren unzulässig wurde; die Berufung der Beklagten war zulässig und führte zur Entscheidung des Landesarbeitsgerichts. • Die formularvertragliche Arbeitszeitklausel "im monatlichen Durchschnitt 120 Stunden" ist nach §§ 305 ff., § 307 BGB unwirksam wegen mangelnder Bestimmtheit und unangemessener Benachteiligung des Arbeitnehmers. • Die Klausel verletzt zudem die Grundgedanken des § 615 BGB, weil sie dem Arbeitnehmer keine verlässliche Vergütungs- und Einsatzgrundlage bietet und seine Lebensplanung beeinträchtigt. • Die Klausel ist nicht teilbar; der Blue-Pencil-Test kommt nicht zur Anwendung, weil die Floskel "im Durchschnitt" keinen selbstständigen, lebensfähigen Regelungsteil bildet und ihr Wegfall den Inhalt der Regelung wesentlich verändert (§ 306 Abs. 2 BGB). • Eine salvatorische Klausel im Formularvertrag kann die Lücke nicht rechtmäßig schließen; eine solche Auslegung würde einer unzulässigen geltungserhaltenden Reduktion gleichkommen und ist daher unwirksam. • Mangels wirksamer Arbeitszeitregelung ist im Zweifel von einem Vollzeitarbeitsverhältnis auszugehen; der konkrete Vollzeitumfang richtet sich nach branchentypischer Üblichkeit und einschlägigen Tarifregelungen. • Nach Anwendung der branchenüblichen Maßstäbe und einschlägiger tariflicher Inhalte ist ein Mindestumfang von 160 Stunden monatlich festzustellen; hierauf hat der Kläger einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung. • Der Kläger konnte zudem subsidiär erfolgreich ein Aufstockungsbegehren nach § 9 TzBfG geltend machen, da kein freier Vollzeitarbeitsplatz verfügbar war und die Voraussetzungen für eine Ablehnung nicht vorlagen. Die Berufung des Klägers wurde als unzulässig verworfen; die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen. Das Landesarbeitsgericht bestätigt das erstinstanzliche Ergebnis, dass die formularvertragliche Durchschnittsklausel unwirksam ist und der Kläger einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung von mindestens 160 Stunden monatlich hat. Die salvatorische Klausel und eine nachträgliche Umdeutung der Klausel auf 120 Stunden sind nicht möglich. Die Parteien tragen die durch ihre Berufungen verursachten Kosten anteilig.