12 Sa 602/20

Leitsatz: 1. Tatsächlich arbeitsfreie Zeiten zusammen mit einer Einigung über deren Anrechnung bzw. Verrechnung mit dem Urlaubsanspruch sind nicht stets eine Gewährung des gesetzlichen Urlaubs. Dazu bedarf es vielmehr einer vor Urlaubsbeginn erfolgten und nach ihrem Umfang hinreichend bestimmten unwiderruflichen Freistellungserklärung seitens des Arbeitgebers.(Rn.26) 2. Die Vorgehensweise des Arbeitgebers, eine beginnende arbeitsfreie Zeit unbestimmter Länge auf den Urlaubsanspruch anzurechnen, ist keine Urlaubsgewährung. Es fehlt an der erforderlichen unwiderruflichen Freistellung, weil der Arbeitnehmer gerade nicht darauf vertrauen kann, dass der Urlaub nicht unvermittelt endet, etwa, wenn wieder Arbeitsaufgaben für ihn vorhanden sind. Dementsprechend kann eine Urlaubsgewährung auch nicht dadurch nachgeholt werden, dass der Arbeitgeber im Nachgang zu einem arbeitsfreien Zeitraum diesen zu Erholungsurlaub erklärt.(Rn.32) I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 15. Januar 2020 - 37 Ca 10425/18 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. II. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung ist teils unzulässig, teils unbegründet. I. Soweit sich die Berufung gegen die Verurteilung in die Abgeltung von 6 Urlaubstagen aus 2017 mit einem Betrag von insgesamt 1.107,66 EUR brutto richtet, ist sie unzulässig. Insoweit hat die Beklagte keinen Berufungsgrund vorgebracht, wie er nach § 64 Abs. 6 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) iVm § 520 Abs. 3 Zivilprozessordnung (ZPO) Zulässigkeitsvoraussetzung für die Berufung ist. Gegen die Ausführungen des Arbeitsgerichts dazu, weshalb die Urlaubsansprüche für 2017 nicht verfallen sind, wendet sich die Berufung nicht. Die Urlaubsgewährung, die die Beklagte als Berufungsgrund geltend macht, kann die für 2017 geltend gemachten acht Urlaubstage nur mit zwei Tagen betreffen, da der nach dem Vorbringen der Beklagten vorrangig erfüllte Urlaubsanspruch für 2018 von den nach ihrer Auffassung zu berücksichtigenden fünf Wochen mit insgesamt 25 Tagen 23 Tage verbraucht haben würde. II. Soweit sich die Berufung gegen die Verurteilung in die Abgeltung von 2 Tagen Urlaub für 2017 und 23 Tagen für 2018 richtet, ist sie zulässig aber unbegründet. 1. Die Statthaftigkeit der Berufung folgt vorliegend aus § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG. Der Wert des Beschwerdegegenstandes übersteigt 600 Euro. Der Kläger hat die Berufung innerhalb der Fristen aus § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG eingelegt und begründet. Die Einreichung von Berufung und Berufungsbegründung jeweils an dem auf den Fristablauf an einem Feiertag bzw. Sonnabend folgenden Werktag war gemäß § 222 Abs. 2 ZPO fristwahrend. Die formalen und inhaltlichen Anforderungen an die Berufungseinlegung und -begründung, wie sie aus § 64 Abs. 6 Satz 1 iVm. § 519f ZPO folgen, sind erfüllt. Insbesondere wird mit dem Vorbringen zur Urlaubsgewährung und dazu, weshalb eine Beweiserhebung erforderlich gewesen sein soll, ein hinreichender Berufungsgrund hinsichtlich der möglicherweise davon betroffenen 25 Urlaubstage vorgebracht. 2. Die Berufung ist im Umfang ihrer Zulässigkeit unbegründet. Auf den gemäß § 59 ArbGG zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten Einspruch der Beklagten hin hat das Arbeitsgericht zu Recht die überwiegende Aufrechterhaltung der Verurteilung in die Urlaubsabgeltung nebst Rechtshängigkeitszinsen ausgesprochen. Der Kläger kann von der Beklagten die ausgeurteilte Urlaubsabgeltung aus § 7 Abs. 4 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) beanspruchen. Wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Juli 2018 konnte die Beklagte 31 Urlaubstage des Klägers nicht mehr gewähren und muss diese daher abgelten. Dem Kläger sind acht Urlaubstage für 2017 und 26 Urlaubstage für 2018 entstanden, §§ 1, 5 Abs. 1 Buchst. a BUrlG iVm. der vertraglichen Absprache zum Urlaubsumfang. Zu einem Verfall des Anspruchs aus 2017 ist es in Anwendung der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts zu den Mitwirkungsobliegenheiten des Arbeitgebers (vgl. BAG, 19. Februar 2019 - 9 AZR 423/16, juris) nicht gekommen. Dies wird von der Berufung nicht in Frage gestellt. Die Erfüllung der zur Abgeltung gestellten Urlaubsansprüche kann nicht festgestellt werden. Die Berufungskammer folgt dem Arbeitsgericht darin, dass die insoweit darlegungsbelastete Beklagte eine die drei vom Kläger eingeräumten Tage übersteigende Gewährung von Urlaub nicht dargetan hat. Eine in ihrer Wirkungsmöglichkeit auf den arbeitsvertraglichen Mehrurlaub beschränkte Einigung der Parteien über die Anrechnung arbeitsfreier Zeiten auf Urlaubsansprüche hat die Beklagte zwar hinreichend substantiiert dargetan. Sie hat sich in der durchgeführten Beweiserhebung aber nicht bestätigt. Zum Berufungsvorbringen im Einzelnen: a. Zutreffend ist der Ausgangspunkt der Berufung. Eine Partei genügt bei einem von ihr zur Rechtsverteidigung gehaltenen Sachvortrag ihren Substantiierungspflichten, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das von der anderen Seite geltend gemachte Recht als nicht bestehend erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (BGH, 18. Dezember 2019 - XII ZR 67/19, juris Rn. 9; BGH, 27. Juli 2016 - XII ZR 59/14, juris Rn 4). b. Allerdings übersieht die Berufung, dass in Anwendung dieser Grundsätze ihr Vorbringen nicht für die Darlegung einer Erfüllung des Urlaubsanspruchs ausreicht. Tatsächlich arbeitsfreie Zeiten zusammen mit einer Einigung über deren Anrechnung bzw. Verrechnung mit dem Urlaubsanspruch sind nicht stets eine Gewährung des gesetzlichen Urlaubs. Dazu bedarf es vielmehr einer vor Urlaubsbeginn erfolgten und nach ihrem Umfang hinreichend bestimmten unwiderruflichen Freistellungserklärung seitens des Arbeitgebers. aa. Der Urlaubsanspruch wird durch die Gewährung von Urlaub erfüllt, also die Festlegung seines Zeitpunkts, vgl. § 7 Abs. 1 BUrlG. Zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs bedarf es einer Freistellungserklärung des Arbeitgebers (BAG, 10. Februar 2015 - 9 AZR 455/13, juris Rn 19). Diese ist nur dann geeignet, das Erlöschen des Urlaubsanspruchs zu bewirken, wenn der Arbeitnehmer erkennen muss, dass der Arbeitgeber ihn zum Zwecke des selbstbestimmten Erholungsurlaubs von der Arbeitspflicht freistellen will (BAG, 19. Mai 2009 – 9 AZR 433/08, juris Rn. 16). Dabei hat auch für die Urlaubsgewährung die Tilgungsbestimmung bei der Leistung und nicht nach der Leistung zu erfolgen (vgl. BAG, 1. Oktober 1991 - 9 AZR 290/90, juris Rn 19). bb. Aus dem Vorbringen der Beklagten folgt keine diesen Anforderungen genügende Freistellungserklärung. (1) Zweifelhaft ist bereits, ob die diesbezüglich seitens der Beklagten behaupteten Erklärungen, wie es erforderlich sein würde, vor dem vermeintlichen Urlaubsbeginn erfolgt sind. Der erstinstanzlich von der Beklagten gehaltene Vortrag kann dahin verstanden werden, dass die einschlägigen Erklärungen im Nachgang zu den arbeitsfreien Zeiten erfolgt sein sollen. Das Berufungsvorbringen, sie seien im „Vorlauf des Einsatzes auf der Baustelle in München bzw. bei Beginn der Übergangszeit vor dem Einsatz in München“ erfolgt, lässt offen, wann innerhalb der arbeitsfreien Zeiten vor dem Einsatz auf der Baustelle in München genau die Erklärungen abgegeben sein sollen. Für die Gewährung von zwei arbeitsfreien Wochen vor dem Einsatz in München als Urlaub würde aber erforderlich sein, dass sie vor deren Beginn abgegeben worden wären. (2) Jedenfalls ist aus dem Beklagtenvorbringen nicht ersichtlich, dass eine Freistellung im Vorhinein für einen feststehenden Zeitraum erklärt worden ist. Ein selbstbestimmter Erholungsurlaub setzt voraus, dass der Arbeitnehmer erkennen kann, für welchen Zeitraum er freigestellt ist. Notwendig für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs ist, dass der Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht endgültig befreit wird (BAG, 19. Mai 2009 - 9 AZR 433/08, juris Rn. 17). Die unter dem Vorbehalt des Widerrufs stehende Befreiung erfüllt den Urlaubsanspruch nicht (BAG 18. März 2014 - 9 AZR 669/12 - und - 9 AZR 877/13 - jeweils Rn. 16). Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich nicht, dass der Urlaubszeitraum im Zeitpunkt der behaupteten Erklärungen unwiderruflich feststand. Arbeitsfreie Zeiten stellen aber nur dann eine Urlaubsgewährung dar, wenn ihre Festlegung den dargestellten Anforderungen genügt. Dagegen ist eine Vorgehensweise des Arbeitgebers, bei der eine beginnende arbeitsfreie Zeit unbestimmter Länge auf den Urlaubsanspruch angerechnet oder verrechnet werden soll, keine Urlaubsgewährung. Es fehlt an der unwiderruflichen Freistellung, weil der Arbeitnehmer gerade nicht darauf vertrauen kann, dass der Urlaub nicht unvermittelt endet, etwa, wenn wieder Arbeitsaufgaben für ihn vorhanden sind. Dementsprechend kann eine Urlaubsgewährung auch nicht dadurch nachgeholt werden, dass der Arbeitgeber im Nachgang zu einem arbeitsfreien Zeitraum diesen zu Erholungsurlaub erklärt. c. Soweit die Beklagte eine Einigung zwischen dem Zeugen und dem Kläger und damit dessen Einverständnis mit ihrem Vorgehen zur Verrechnung arbeitsfreier Zeiten auf dessen Urlaubsanspruch geltend macht, steht dies dem geltend gemachten Abgeltungsanspruch ebenfalls nicht entgegen. aa. Den gesetzlichen Urlaubsanspruch von 24 Werktagen, wie sie bei der vorliegend praktizierten Fünf-Tage-Woche einem Urlaubsanspruch von 20 Arbeitstagen entsprechen, könnte die seitens der Beklagten behauptete Einigung mit dem Kläger aus Rechtsgründen nicht zum Erlöschen bringen. Der gesetzliche Urlaubsanspruch ist gemäß § 13 Abs. 1 BUrlG unabdingbar. Von den Bestimmungen des Gesetzes kann durch Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien grundsätzlich nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. Die in § 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG gesetzlich verankerte Ausnahme betrifft den Mindestzeitraum zusammenhängender Urlaubsgewährung und ist vorliegend nicht einschlägig. Die von der Beklagten behauptete Einigung über die Verrechnung arbeitsfreier Zeiten mit dem Urlaubsanspruch weicht zu Ungunsten des Klägers von den gesetzlichen Vorgaben über die Urlaubsgewährung ab. Insbesondere im Hinblick auf den gesundheitsschützenden Zweck des gesetzlichen Erholungsurlaubs ist die Erfüllung des Urlaubsanspruches durch eine den Anforderungen hinsichtlich Zeitpunkt und Unwiderruflichkeit genügende Urlaubsgewährung Teil des gesetzlich gegen abweichende Vereinbarungen geschützten Minimums. Da die von der Beklagten behauptete Verrechnungsabsprache hiervon abweichen würde, wäre sie gemäß § 13 Abs. 1 BUrlG iVm. § 134 BGB nichtig (vgl. NK-ArbR/Franz Josef Düwell, 1. Aufl. 2016, BUrlG § 13 Rn 3). bb. Die Unabdingbarkeit gemäß § 13 Abs. 1 BUrlG bleibt auf den gesetzlichen Urlaubsanspruch beschränkt. Hinsichtlich der einzelvertraglich vereinbarten Mehrurlaubsansprüche sind die Arbeitsvertragsparteien nicht an das BUrlG gebunden (Schinz in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 9. Aufl. 2020, § 13 BUrlG, Rn. 21). Dementsprechend würde eine Einigung über die Verrechnung arbeitsfreier Zeiten mit dem arbeitsvertraglich über das gesetzliche Mindestmaß hinausgehenden sechs Urlaubstagen pro Urlaubsjahr den vertraglichen Mehrurlaub zum Erlöschen gebracht haben. Insoweit ist das Vorbringen der Beklagten erheblich und - entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts - auch hinreichend substantiiert. cc. Im Ergebnis bleibt aber die Berufung auch hinsichtlich dieses vertraglichen Mehrurlaubs ohne Erfolg. Im Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme kann nicht festgestellt werden, dass die Parteien eine entsprechende Vereinbarung geschlossen haben. Die Behauptung der Beklagten bezüglich einer Absprache über arbeitsfreie Zeiten vor dem Einsatz auf der Baustelle in München ist durch die Bekundungen des Zeugen nicht bestätigt worden. Dessen Bekundung, es habe im Zusammenhang mit der Beendigung der Tätigkeit des Klägers auf der Baustelle in München eine Absprache zwischen ihm und dem Kläger über den Abbau von Urlaub bzw. eine Urlaubsnahme gegeben, erlaubt keine Überzeugungsbildung hinsichtlich der erforderlichen Einzelheiten. An die Dauer der Freistellungszeit hatte der Zeuge keine Erinnerung. Aus den Bekundungen zu einem Einsatzende spätestens im März und einem Beginn der Tätigkeit der Beklagten auf der Baustelle in Darmstadt im April/Mai ergibt sich kein (bestimmter) Freistellungszeitraum. Im Ergebnis konnte die Kammer vor dem Hintergrund des hinsichtlich vieler Einzelheiten vagen Tatsachenvorbringens der Beklagten nicht mit der gebotenen Gewissheit auf eine hinreichend bestimmte Einigung über die Anrechnung von Urlaubstagen auf den vertraglichen Mehrurlaub schließen. 3. Die durch das Arbeitsgericht ausgeurteilte Verzinsung schuldet die Beklagte als Rechtshängigkeitszinsen aus §§ 291 Satz 1, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. III. Von den Nebenentscheidungen beruht die Verpflichtung der Beklagten, die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen, auf § 97 Abs. 1 ZPO. Umstände, die in Anwendung von § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision begründen würden, sind nicht gegeben. Die Beklagte wird auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde hingewiesen. Die Parteien streiten über die Abgeltung von Urlaub. Die Beklagte beschäftigte den Kläger seit dem 3. Juli 2017 als Bauleiter. Im schriftlich abgeschlossenen Arbeitsvertrag vereinbarten die Parteien einen Jahresurlaub von 26 Arbeitstagen. Weiter heißt es dort: „Nicht genommener Urlaub verfällt zum 31. März des Folgejahres.“ Die Beklagte setzte den Kläger in einer Fünf-Tage-Woche ein. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund Kündigung des Klägers zum 31. Juli 2018. Mit Klage zum Arbeitsgericht, der Beklagten am 15. August 2018 zugestellt, hat der Kläger unter anderem die Zahlung von Urlaubsabgeltung für 8 Tage Urlaub aus 2017 und für 23 Tage Urlaub aus 2018 mit einem Betrag von 190,48 Euro je Urlaubstag geltend gemacht, insgesamt 5.904,88 Euro zuzüglich Zinsen ab dem 16. August 2018. Am 22. Mai 2019 erging klagestattgebendes Versäumnisurteil. Nach dessen Zustellung am 3. Juni 2019 legte die Beklagte am 11. Juni 2019 schriftsätzlich Einspruch ein. Sie hat geltend gemacht, der Urlaub sei vom Kläger bereits genommen worden. Bevor der Kläger auf der Baustelle in München eingesetzt worden sei, habe es ein Zeitfenster von zwei Wochen gegeben, in dem der Kläger auf keiner anderen Baustelle eingesetzt werden konnte. Zwischen dem Einsatz in München und der Tätigkeit auf der Baustelle in Darmstadt hätten drei Wochen gelegen. Der Kläger habe sich mit dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten, dem Zeugen F., daraufhin geeinigt, dass er in diesen Übergangszeiten nicht zur Arbeit erscheinen brauche, sondern diese Zeit zu Hause verbringen könne. Die Parteien seien sich darüber einig gewesen, dass diese Abwesenheitszeiten mit dem Urlaubsanspruch des Klägers zu verrechnen seien. Soweit der Kläger meine, ihm hätten noch Resturlaubsansprüche für 2017 zugestanden, seien diese im Hinblick auf die arbeitsvertragliche Vereinbarung zum Jahreswechsel, spätestens zum 31. März 2018 verfallen. Sie hat beantragt, das Versäumnisurteil vom 22. Mai 2019 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger hat die Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils beantragt. Er hat erstinstanzlich vorgetragen, er habe lediglich drei Tage von dem Urlaub für 2018 nehmen können. Dem Verfall von Urlaubsansprüchen stünde nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entgegen, dass er keinerlei Möglichkeiten gehabt habe, den Resturlaub aus 2017 zu nehmen. Mit Urteil vom 15. Januar 2020 hat das Arbeitsgericht unter Zurückweisung der Forderung im Übrigen die Verurteilung in Urlaubsabgeltung im Umfang von 5.723,08 EUR nebst Verzinsung aufrechterhalten. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Kläger habe aus seinem Arbeitsvertrag in Verbindung mit dem Bundesurlaubsgesetz Anspruch auf Urlaubsabgeltung für die geltend gemachten 31 Tage. Von einem Verfall der für 2017 geltend gemachten Urlaubstage könne schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Beklagte den Kläger hierauf nicht hingewiesen und außerdem nicht das Erforderlich für eine tatsächliche Urlaubsnahme in 2017 veranlasst habe. Hinsichtlich der Urlaubstage für 2018 könne eine über die drei eingeräumten Tage hinausgehende Erfüllung des Urlaubsanspruchs nicht festgestellt werden. Für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs sei die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Diese habe nicht substantiiert vorgetragen, dass ihr damaliger Geschäftsführer mit dem Kläger eine Vereinbarung über eine Urlaubsnahme vor dem Einsatz in München und zwischen dem Einsatz in München und Darmstadt getroffen habe. Eine Beweisaufnahme würde eine unzulässige Ausforschung darstellen. Allerdings ergebe die Berechnung der urlaubstäglichen Abgeltung, errechnet aus dem Quartalsverdienst geteilt durch 65 Arbeitstage im Quartal, nur einen Betrag von 184,61 EUR je abzugeltendem Urlaubstag. Gegen das ihr am 13. März 2020 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 14. April 2020 (Dienstag nach Ostermontag) Berufung eingelegt, die sie - nach Verlängerung der Frist auf den 13. Juni 2020 - am Montag, den 15. Juni 2020 begründet hat. Sie macht geltend: Der Kläger habe vor dem Arbeitsgericht nicht bestritten, dass es zu für ihn arbeitsfreien Zeiträumen vor und zwischen den in Rede stehenden Baustellen gekommen sei. Hinsichtlich der Behauptung zu der Einigung über eine Anrechnung auf den Urlaubsanspruch hätte das Arbeitsgericht dem Beweisantritt der Beklagten nachgehen und den benannten Zeugen vernehmen müssen. Dies wäre nicht auf eine unzulässige Ausforschung hinausgelaufen. Das Arbeitsgericht habe die Anforderungen an den Vortrag der Beklagten überspannt. Die beweisbelastete Partei genüge ihrer Darlegungslast bereits dadurch, dass sie Tatsachen vortrage, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet seien, die geltend gemachte Rechtslage als entstanden erscheinen zu lassen. Diese Voraussetzungen lägen vor. Sie habe vorgetragen, dass der Kläger über einen Zeitraum von insgesamt fünf Wochen nicht eingesetzt worden sei. Weiterhin habe sie vorgetragen, der Kläger und ihr vormaliger Geschäftsführer hätten abgesprochen, dass diese Übergangszeiten auf seinen Urlaubsanspruch anzurechnen seien. Dieses Gespräch sei im Vorlauf des Einsatzes auf der Baustelle in München bzw. bei Beginn der Übergangszeit vor dem Einsatz in München geführt worden. Der Vortrag dahingehend, dass die Abwesenheitszeit von fünf Wochen mit dem Urlaubsanspruch verrechnet würde, würde zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs des Klägers führen. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 15. Januar 2020 – 37 Ca 10425/18 - das Versäumnisurteil vom 22. Mai 2019 hinsichtlich III. insoweit aufzuheben, als dort die Beklagte zu einer Zahlung von 5.723,08 Euro brutto verurteilt ist und die Klage wegen der Urlaubsabgeltung insgesamt abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er hat die Berufung beantwortet: Er nimmt auf sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug und schließt sich den Ausführungen des Arbeitsgerichts dazu an, dass das Vorbringen der Beklagten nicht hinreichend substantiiert sei und eine Beweisaufnahme auf dessen Basis sich als unzulässiger Ausforschungsbeweis darstellen würde. Insbesondere fehle es an Angaben zu dem Ort und dem Zeitpunkt, zu dem die Vereinbarung geschlossen worden sein soll. Die Berufungskammer hat die Beklagte zu einer möglichen Teilunzulässigkeit der Berufung angehört. Sie hat außerdem Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen F. Wegen des Beweisbeschlusses und wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30. Oktober 2020 verwiesen.