19 O 34/20

Leitsatz: Die Vermutung des § 650d BGB gilt nur für Mehrvergütungsansprüche, die auf § 650c Abs. 3 BGB gestützt werden. Für Vergütungs- oder Ersatzansprüche, die auf anderen Rechtsgrundlagen beruhen, ist sie nicht anwendbar.(Rn.34) 1. Im Wege der einstweiligen Verfügung wird festgestellt, dass die Antragsgegnerin im Rahmen des zwischen den Parteien bestehenden Generalunternehmervertrages zum Bauvorhaben Berlin - [...] vom 18. Mai 2018 vorläufig nicht berechtigt ist, von der Antragstellerin die Bezahlung des mit der Abschlagsrechnung Nr. 18 vom 12. März 2020 geltend gemachten Mehrvergütungsanspruchs (Positionen Nr. 4 und Nr. 5 des Nachtrags Nr. 1 vom 19. Dezember 2018) in Höhe von 80% (1.436.527,98 EUR aus dem in der 18. Abschlagsrechnung ausgewiesenen Leistungsstand in Höhe von 6.710.149,41 EUR) auf der Grundlage des § 650c Abs. 3 S. 1 BGB zu verlangen. Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben. 3. Der Streitwert wird auf 478.842,66 EUR festgesetzt. I. Die Antragstellerin beauftragte die Antragsgegnerin als Generalunternehmerin mit dem Neubau einer Wohnanlage mit Verbrauchermarkt, Gewerbeeinheiten, Tiefgarage und Außenanlagen in der [...] in Berlin. Hierzu schlossen die Parteien einen Generalunternehmerpauschalvertrag (Anlage AS 1, „GU-Vertrag“). Darin vereinbarten sie die Geltung der VOB/B. Bei Vertragsschluss war das Grundstück mit einem Bestandsgebäude bebaut. Dieses war zum Betrieb eines Verbrauchermarktes vermietet. Als Teil des Bauvorhabens sollte das Bestandsgebäude durch einen Neubau ersetzt werden. In § 7 des GU-Vertrages heißt es: „7.1 Ausführungsfristen Die Parteien vereinbaren folgenden Vertragstermine unter Berücksichtigung der folgenden Ausführungsfrist für den Verbrauchermarkt: 24 Monate zwischen Schließung des Marktes bis zur Eröffnung des Marktes [...]. a) Baubeginn: 03.09.2018 [...] Voraussetzung der vorgenannten Termine ist die AG seitige Kündigung des Verbrauchermarktes zum 31.05.2018.“ Die Baugenehmigung wurde am 27. September 2018 erteilt (Anlage AS 2). Die Antragstellerin kündigte den Mietvertrag mit dem Betreiber des Verbrauchermarktes nicht zum 31. Mai 2018. Sie einigte sich mit dem Betreiber des Verbrauchermarktes auf eine Auflösung des Mietverhältnisses zum 28. Februar 2019. Mit E-Mail vom 05. September 2018 (Anlage AS 9) teilte die Antragstellerin der Antragsgegnerin mit, die Bauarbeiten könnten am 01. März 2019 begonnen werden. Unter dem 19. Dezember 2018 übersandte die Antragsgegnerin der Antragstellerin ein Nachtragsangebot (Anlage AS 3, „Nachtrag 1“). Dieses weist unter Position 4 „Mehrkosten für Bauzeitverschiebung“ in Höhe von 536.059,97 EUR netto und unter Position 5 „Mehrkosten für Preissteigerung“ in Höhe von pauschal 1.259.600,00 EUR netto aus. Nachdem die Antragsgegnerin mit den Bauarbeiten begonnen hatte, führten die Parteien Verhandlungen über das Nachtragsangebot der Antragsgegnerin. Zu einer Einigung kam es nicht. Unter dem 12. März 2020 legte die Antragsgegnerin eine 18. Abschlagsrechnung (Anlage AS 3). In dieser setzte sie die von ihr im Nachtragsangebot geltend gemachte zusätzliche Vergütung wegen Bauzeitverschiebung zu 80% an. Dies ergibt unter Position 4 „Mehrkosten für Bauzeitverschiebung“ einen Betrag von 428.847,98 EUR und unter Position 5 „Mehrkosten Preissteigerungen“ einen Betrag von 1.007,680,00 EUR. Mit Schreiben vom 03. April 2020 (Anlage AS 12) setzte die Antragsgegnerin der Antragstellerin unter Kündigungsandrohung eine Frist zur Zahlung und zur Stellung einer Sicherheit bis zum 23. April 2020. Die Antragstellerin beantragt, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes festzustellen, dass die Antragsgegnerin im Rahmen des zwischen den Parteien bestehenden Generalunternehmervertrages zum Bauvorhaben Berlin- [...] vom 18. Mai 2018 vorläufig nicht berechtigt ist, von der Klägerin die Bezahlung des mit Abschlagsrechnung Nr. 18 vom 12.03.2020 geltend gemachten Mehrvergütungsanspruchs (Positionen Nr. 4 und Nr. 5 des Nachtrags Nr. 1 vom 19.12.2018) in Höhe von 80% (1.436.527,98 EUR aus dem in der 18. Abschlagsrechnung ausgewiesenen Leistungsstand in Höhe von 6.710.149,41 EUR) zu verlangen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin hat eine Schutzschrift eingereicht und Gelegenheit zur Stellungnahme zum Vorbringen der Antragstellerin erhalten. II. Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat in der Sache teilweise Erfolg. Über den Antrag war gemäß § 937 Abs. 2 ZPO ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden, da eine solche vor Ablauf der mit Kündigungsandrohung gesetzten Frist nicht durchführbar war. 1. Gemäß § 935, 936, 940 ZPO, § 650d BGB war festzustellen, dass die Antragsgegnerin nicht gemäß § 650c Abs. 3 BGB berechtigt war, die streitigen Positionen abzurechnen. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Antragsgegnerin (Retzlaff, BauR 2017, 1818) hat nicht dargelegt und glaubhaft gemacht, dass die Voraussetzungen einer Abrechnung nach dieser Vorschrift vorliegen. Ein Verfügungsgrund wird gemäß § 650d BGB vermutet. a) Gemäß § 650c Abs. 3 S. 1 BGB kann der Unternehmer bei der Berechnung von vereinbarten oder gemäß § 632a BGB geschuldeten Abschlagszahlungen 80 Prozent einer in einem Angebot nach § 650b Abs. 1 S. 2 BGB genannten Mehrvergütung ansetzen, wenn sich die Parteien nicht über die Höhe geeinigt haben oder keine anderslautende gerichtliche Entscheidung ergeht. Grundlage der Abrechnung gemäß § 650c Abs. 3 BGB ist damit ein Angebot gemäß § 650b BGB. Dieses setzt gemäß § 650b Abs. 1 BGB voraus, dass der Besteller eine Änderung des vereinbarten Werkerfolges oder eine Änderung, die zur Erreichung des Werkerfolges notwendig ist, begehrt. An einer solchen Anordnung fehlt es hier. Die Antragsgegnerin stützt die streitigen Mehrvergütungsforderungen darauf, dass mit den Bauarbeiten nicht am 03. September 2018, sondern auf die Mitteilung der Antragstellerin vom 05. September 2018 (Anlage AS 9) erst im März 2019 begonnen wurde. Hierin liegt aber keine Leistungsänderung im Sinne von § 650b Abs. 1 BGB. Voraussetzung der in § 7.1 des GU-Vertrages vereinbarten Ausführungstermine ist, dass die Antragstellerin das Mietverhältnis mit dem Betreiber des Verbrauchermarktes zum 31. Mai 2018 kündigt. Dies ist nicht geschehen. Deshalb gelten die Ausführungstermine gemäß § 7.1 des GU-Vertrags vorliegend nicht. Zwar haben die Parteien diese ausdrücklich als Vertragstermine bezeichnet. Eine Auslegung von § 7.1 des Vertrages ergibt aber, dass die Termine nur verbindlich sein sollen, wenn das Mietverhältnis zum 31. Mai 2018 gekündigt wird. Abweichende Ausführungstermine für den Fall, dass das Mietverhältnis später gekündigt wird, haben die Parteien nicht vereinbart. Da nach diesen Erwägungen im vorliegenden Fall keine verbindlichen Termine galten, lag in der Mitteilung, im März 2019 mit den Arbeiten zu beginnen, auch keine Änderung von Terminen. Die Einwendungen der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 17. April 2020 rechtfertigen keine abweichende Entscheidung. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist der Hinweis auf die Kündigung des Mietverhältnisses in § 7.1 a.E. des GU-Vertrages nicht nur informatorisch zu verstehen. Eine Auslegung des Vertrages nach dem Maßstab der §§ 133, 157 BGB stützt diese Annahme nicht. Nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont sollte vielmehr klargestellt werden, dass die – grundsätzlich verbindlich – vereinbarten Fristen und Termine unter der Voraussetzung einer rechtzeitigen Kündigung des Mietverhältnisses stehen sollten. Hierfür spricht bereits die eindeutige Formulierung „Voraussetzung“. Hinzu kommt, dass ein rein informatorischer Hinweis aus Sicht beider Parteien überflüssig gewesen wäre. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin folgt auch daraus, dass die Parteien die Rechtsfolgen der Nichterteilung der Baugenehmigung, nicht aber der späteren Kündigung des Mietvertrages, geregelt haben, nichts anderes. Dies lässt allenfalls den Schluss zu, dass der GU-Vertrag zu der Frage einer späteren Kündigung des Mietverhältnisses eine Regelungslücke enthält, die möglicherweise im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen wäre. Auch die Regelung des § 7.2 des GU-Vertrages gebietet keine andere Auslegung. Ausgehend von einer rechtzeitigen Kündigung des Mietvertrages hätten die in § 7.1 des GU-Vertrages vereinbarten Fristen und Termine gegolten. Jedenfalls für diesen Fall enthielte § 7.2 des GU-Vertrages eine sinnvolle Regelung. Gleiches gilt für die Regelung in § 5.5.2 des GU-Vertrages zum auf die Leistungszeit bezogenen Anordnungsrecht. Ob die spätere Kündigung des Mietvertrages im Zusammenhang mit der Erteilung der Baugenehmigung stand, ist für die Frage, ob die Parteien wirksame Vertragstermine vereinbart haben, unerheblich. Gleiches gilt für die Frage, ob die Vereinbarung eine aufschiebende Bedingung im Sinne von § 158 Abs. 1 BGB darstellt. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin gemäß § 162 Abs. 1 BGB den Bedingungseintritt wider Treu und Glauben verhindert hätte, bestehen nicht. Ob eine möglicherweise schuldhaft verspätete Kündigung zu einer Schadensersatzpflicht der Antragstellerin führen kann, bedarf in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung. Die Mitteilung der Antragstellerin vom 05. September 2018 (Anlage AS 9) stellt deshalb keine Änderung, sondern eine erstmalige Mitteilung des Termins zum Beginn der Bauarbeiten dar. Der Anwendungsbereich von § 650b BGB und damit von § 650c Abs. 3 BGB ist nach alldem nicht eröffnet. b) Der Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes bedurfte es gemäß § 650d BGB nicht. Die Vermutung des § 650d BGB setzt eine Streitigkeit über eine Vergütungsanpassung gemäß § 650c BGB voraus. Dies erfasst auch Streitigkeiten über die Frage, ob dem Unternehmer überhaupt ein gemäß § 650c BGB anzupassender Vergütungsanspruch zusteht (Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, 12. Teil Rn. 106). So liegt es hier. Die Antragsgegnerin hat sich ausdrücklich auf § 650c BGB berufen (Schreiben vom 26. Februar 2020, Anlage AS 8). Im Wege der einstweiligen Verfügung war das Nichtbestehen eines Mehrvergütungsanspruchs gemäß § 650c Abs. 3 BGB festzustellen. Die Antragsgegnerin berühmt sich einer Vergütungsforderung gemäß § 650c Abs. 3 BGB. Die Antragstellerin hat ein Interesse an der Herbeiführung einer „anderslautenden gerichtlichen Entscheidung“ gemäß § 650c Abs. 3 S. 1 BGB (Messerschmidt/Voit/Leupertz, Privates BauR, § 650c Rn. 45, Retzlaff BauR 2017, 1816). 2. Für eine darüber hinausgehende Feststellung, dass der Antragsgegnerin ein Anspruch auf Mehrvergütung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zusteht, hat die Antragstellerin keinen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht. Die Vermutung des § 650d BGB gilt insoweit nicht. Sie ist auf Mehrvergütungsansprüche begrenzt, die auf § 650c Abs. 3 BGB gestützt werden. Für Vergütungs- oder Ersatzansprüche, die auf anderen Rechtsgrundlagen beruhen, ist sie ihrem eindeutigen Wortlaut nach nicht anwendbar. Hierauf weist auch die Antragsgegnerin bezogen auf Ansprüche aus § 642 BGB zutreffend hin (S. 9 des Schriftsatzes vom 17. April 2020); für mögliche Vergütungsansprüche, die sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung ergeben könnten, gilt dies entsprechend. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Regelungslücke, die eine Analogie erlauben könnte, bestehen nicht. Tatsachen, aus denen sich ein Verfügungsgrund gemäß § 935, 940 ZPO für die generelle Feststellung des Nichtbestehens bauzeitbedingter Mehrforderungen ergeben würde, hat die Antragstellerin nicht dargelegt und glaubhaft gemacht. Gemäß §§ 935, 940 ZPO sind einstweilige Verfügungen zulässig, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert würde oder wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Allein daraus, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin eine Frist zur Zahlung und Stellung einer Sicherheit verbunden mit einer Kündigungsandrohung gesetzt hat, ergibt sich ein solcher Grund nicht. Die Antragstellerin sieht sich hierdurch nur den üblichen bei Meinungsverschiedenheiten in einem Rechtsverhältnis bestehenden Risiken ausgesetzt. Dies rechtfertigt nicht, im einstweiligen Rechtsschutz vorläufige Feststellungen zu möglicherweise komplexen vergütungsrechtlichen Fragen zu treffen. Auch der allgemeine Hinweis darauf, durch eine mögliche Kündigung wäre mit einem Stillstand der Bauarbeiten und hierdurch mit erheblichen Nachteilen zu rechnen, reicht zur Darlegung eines Verfügungsgrundes für eine Feststellung des Nichtbestehens von Vergütungsansprüchen nicht aus. Hinzu kommt, dass sich die Zahlungsaufforderung der Antragsgegnerin nicht nur auf die streitgegenständlichen, sondern auch auf weitere offenbar zwischen den Parteien streitige Forderungen bezieht. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Der Streitwert war auf 1/3 der in Streit stehenden Forderung anzusetzen.