2 O 440/20

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. I. Tatbestand: Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Diesel-Fahrzeugs. Die Klägerin erwarb am 27.10.2015 in Bochum einen P. mit der FIN N01 als Neuwagen zu einem Kaufpreis von 31.950,00 Euro. Im streitgegenständlichen Fahrzeug (F.), das der Euro-6-Norm unterfällt, ist ein von der Beklagten entwickelter und hergestellter Motor des Typs OM 651 eingebaut, der technische Einrichtungen enthält, deren Einordnung im Einzelnen streitig ist. Das Fahrzeug erhielt am 19.11.2019 ein Softwareupdate (vgl. Anlage K7; Bl. 77 d. eA). Mit Schriftsatz vom 12.11.2020 forderte die Klägerin anwaltlich die Beklagte zur Zahlung Zug um Zug gegen Rücknahme des Fahrzeugs bis zum 26.11.2020 auf (vgl. Anl. K 22; Bl. 181 d. eA). Die Klägerin behauptet, das in dem Fahrzeug unstreitig vorhandene sog. Thermofenster stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Die diesbezügliche implementierte Abgasrückführung komme aufgrund der Jahresdurchschnittstemperaturen nur selten zur Anwendung, sodass die Emissionen faktisch höher seien. Außerdem sei eine Softwareimplementierung zur Kühlmittel-Solltemperatur und ein manipuliertes OBD System vorhanden, welches die übrigen Abschalteinrichtungen bzw, deren Wirkung nicht anzeige. Im Übrigen seien noch weitere Abschalteinrichtungen zu vermuten, da die Fahrzeuge der Beklagten von zahlreichen Rückrufen betroffen seien, sodass diese die sekundäre Darlegungslast treffe. Sie ist der Ansicht, das Vorhandensein solcher Einrichtungen sei ohne Kenntnis der Mitarbeiter und es Vorstandes nicht denkbar, sodass auch die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen u.a. des § 826 BGB erfüllt seien. Sie beantragt, 1. Die Beklagte wird verurteilt, an sie Schadenersatz i.H.v. 23.115,11 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.11.2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs V. mit der FIN N01. 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs V. mit der FIN N01 seit dem 27.11.2020 im Annahmeverzug befindet. 3. Die Beklagte wird verurteilt, an sie die durch die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 617,35 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.11.2020 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, die verbauten Einrichtungen seien zulässig. Im Übrigen sei der Vortrag der Klägerin teils auf andere Fahrzeuge gerichtet und auch insgesamt zu pauschal gehalten, um den Anspruch tragen zu können. Für den Sach- und Streitstand im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die zur Akte gelangten Unterlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Zahlungsanspruch zu. Soweit die Klägerin ihren Anspruch auf § 826 BGB stützt, ist der Vortrag unzureichend, um der Klage zum Erfolg zu verhelfen oder auch nur eine Beweisaufnahme zu veranlassen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann einer Partei zwar nicht verwehrt werden, vermutete Tatsachen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, zu behaupten und unter Beweis zu stellen (BGH, Urteil vom 25.03.1987 - IVa ZR 224/85 m.w.N.; Urteil vom 27.05.2003 - IX ZR 283/99). Doch wird ein solches prozessuales Vorgehen - so wie hier -unzulässig, wo die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 02.04.2009 - V ZR 177/08 m.w.N.). Hiervon ist auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des BGH zur Frage der Substantiierung bei der Geltendmachung von Gewährleistungsrechten (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19 –, Rn. 13, juris) nicht abzurücken, da sich die Entscheidung gerade nicht auf deliktsrechtliche Ansprüche bezieht. Denn eine Lockerung der Substantiierungslast in diesem Bereich würde letztlich dazu führen, dass lediglich das Vorliegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigungshandlung pauschal behauptet werden müssten, um eine letztlich unzulässige auf Ausforschung gerichtete Beweiserhebung zu veranlassen. Dabei ist vorliegend im Hinblick auf das streitgegenständliche Fahrzeug ein verpflichtender Rückruf durch das Kraftfahrbundesamt nicht vorgetragen – und tatsächlich auch nicht gegeben, da lediglich andere Fahrzeugtypen mit dem hier ebenfalls verbauten Motor betroffen sind – sodass der Klägerin auch insofern keine Erleichterung ihrer Darlegungslast zukäme. Durch die Klägerin wird dabei lediglich allgemein zu Abschalteinrichtungen in „Fahrzeugen“ der Beklagten vorgetragen und Rechtsprechung zu zitieren, ohne das der Vortrag auch auf das streitgegenständliche Fahrzeug konkretisiert und eine Darlegung der jeweils behaupteten Abschalteinrichtungen, insbesondere zu der Frage wie und unter welchen Voraussetzungen sich die Differenzierung von „normalen Fahrbetrieb“ und „Betrieb im Teststand“ unterscheidet, vorläge. Soweit sich die Klägerin auf ein Gutachten in einem anderen Rechtsstreit bezieht, ist bereits nicht erkennbar, welcher konkrete Motor mit welchen Spezifikationen Gegenstand der Beweisaufnahme war, sodass auch insofern die Bezugnahme keinen eigenständigen Vortrag zu ersetzen vermag. Doch selbst wenn unterstellt wäre, dass die behaupteten Funktionsweisen vorhanden wären und Abschalteinrichtung darstellen würde, könnte der Beklagten gleichwohl keine vorsätzlich-sittenwidrige Schädigung der Klägerin zur Last gelegt werden. In diesem Fall wäre nämlich nicht zu widerlegen, dass die Beklagte allenfalls fahrlässig von der Erfüllung des Ausnahmetatbestandes ausgegangen ist. Bei einer sogenannten „Schummelsoftware“, wie sie in dem VW-Motor EA 189 verwendet worden ist, ergibt sich die Sittenwidrigkeit per se aus der Umschaltlogik, weil die Verwendung einer solchen Abschalteinrichtung eindeutig unzulässig ist und dies den Handelnden bzw. den Verantwortlichen auch bewusst ist. Bei einer anderen die Abgasreinigung (Abgasrückführung und Abgasnachbehandlung) beeinflussenden Motorsteuerungssoftware, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand, und bei der Gesichtspunkte des Motors respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden können, kann bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vielmehr muss in dieser Situation, selbst wenn von einer unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen sein sollte, eine möglicherweise nicht vorzugswürdige, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019, Az. 3 U 148/18, juris; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –). Eine Sittenwidrigkeit kommt daher nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von der Verwendung einer Software mit der hier in Rede stehenden Funktionsweise in dem streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten auch in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorgaben zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –). Hierbei kann es auch darauf ankommen, ob unzutreffende Angaben im Typengenehmigungsverfahren gemacht wurden. Dies wird von der Klägerin im Schriftsatz vom 15.03.2021 allein im Hinblick auf das OBD-System behauptet. Insofern kommt es aber nach der Auffassung der Kammer nicht entscheidend darauf an, ob die Beklagte nicht mitgeteilt hat, ob im Einzelfall eine Überschreitung der Schadstoffemissionen nicht als Fehler angezeigt wird, da die Funktion des OBD-Systems sich vielmehr als Konsequenz der Verwendung der übrigen technischen Einrichtungen zeigt. Insofern ist es konsequent, dass ein Fehlerkontroll-/Speichersystem dann keinen Fehler ausweist, wenn die Übrigen eingebauten Systeme innerhalb normaler Parameter funktionieren. In der Folge kommt es nicht auf die Angaben zu diesem System, sondern allein auf die Angaben zu den Übrigen möglicherweise als unzulässig zu qualifizierenden Einrichtungen an. Hierzu erfolgte jedoch kein Vortrag. Hat der Hersteller jedoch die Rechtslage fahrlässig verkannt, fehlt es insoweit sowohl am erforderlichen Schädigungsvorsatz als auch an dem für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit wie der Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Tatumstände. Dass die Gesetzeslage an dieser Stelle nicht unzweifelhaft und eindeutig ist, zeigt bereits die kontrovers geführte Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 1) VO (EG) 715/2007. Die Auslegung, wonach eine "Thermofenster" eine zulässige Abschalteinrichtung darstellt, ist daher nicht unvertretbar. Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann nicht als besonders verwerflichen Verhalten angesehen werden. Dabei kann sich zwar, aus den Angaben des Herstellers im Zulassungsverfahren im Einzelfall ein indizieller Rückschluss hinsichtlich der Sittenwidrigkeit ergeben (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –), jedoch sind solche Umstände von der Klägerin nicht einmal als einfache Behauptung aufgestellt worden. Des Weiteren fehlt es am Schädigungsvorsatz der Beklagten. Der erforderliche Schädigungsvorsatz im Rahmen des § 826 BGB ist getrennt von der Sittenwidrigkeit – auch von deren subjektiven Seite – festzustellen. Er bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Fahrlässigkeit, auch grobe, genügt indes nicht. Der Vorsatz muss sich weiterhin gerade auf den Schaden erstrecken, eine nur allgemeine Vorstellung über eine mögliche Schädigung genügt nicht. Andererseits ist eine direkte Schädigungsabsicht nicht erforderlich. Es genügt, dass der Schädiger den Schadenseintritt vorausgesehen und die Schädigung im Sinne eines direkten Vorsatzes gewollt oder jedenfalls im Sinne eines bedingten Vorsatzes billigend in Kauf genommen hat (vgl. Palandt/Spau, BGB, 78. Aufl. 2019, § 826 Rn. 10 f.). Maßgeblich ist dabei nicht der heutige Meinungsstand oder die heutige Rechtsprechung, sondern der Zeitpunkt des Inverkehrbringens des konkreten Fahrzeuges durch die Beklagte. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte ist hier allenfalls von einer fahrlässigen Verkennung der Rechtslage auszugehen. Insbesondere hat der Kläger keine Anhaltspunkte dafür dargelegt, dass die Beklagte zum diesem maßgeblichen Zeitpunkt im am 27.10.2015 den Schadenseintritt gewollt oder jedenfalls billigend in Kauf genommen hat. Auch aus anderen Rechtsgrundlagen, die sich mangels Vertragsschluss zwischen den Parteien nur aus dem Deliktsrecht ergeben können, kommt nicht in Betracht. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. EG-FGV kommt mangels Individualschutzes der Verordnung nicht in Betracht. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bzw. sonstiger in Betracht kommender Schutzgesetze scheitert, wie ausgeführt, jedenfalls am Vorsatz. Die Anträge zu 2. und zu. 3. sind mangels Hauptsacheanspruchs ebenfalls unbegründet. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus§ 709 ZPO. Der Streitwert wird auf 23.115,11 Euro festgesetzt.