22 S 100/12

Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf vom 25.04.2012, Az. 24 C 516/10, teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 466,48 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.11.2009 sowie 60,33 € zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 52 % und der Beklagte zu 48 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 1 G r ü n d e : 2 I. 3 Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Änderungen und Ergänzungen haben sich in der Berufungsinstanz nicht ergeben. 4 II. 5 Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren weiter und erstrebt die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 966,48 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 20.11.2009. Der Beklagte begehrt die Zurückweisung der Berufung. 6 III. 7 Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Begründung der Berufung genügt den formellen Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO. 8 Die Klägerin rügt Rechtsverletzungen, die – als zutreffend unterstellt – entscheidungserheblich wären, §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO, und macht geltend, dass die zugrunde liegenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen würden, §§ 513 Abs. 1, 529 ZPO. 9 Das Amtsgericht habe übersehen, dass die Platte nicht zu kurz gewesen sei, sondern die Ausschnitte vom Beklagten falsch gesetzt worden seien. Es seien Zeugen dafür benannt worden, dass die streitgegenständliche Platte dieselben Maße hätte haben müssen wie die nunmehr installierte. Die streitgegenständliche Platte habe vor der Montage durch den Beklagten genau in die Lücke zwischen Herd und Kühlschrank gepasst. Das Amtsgericht habe es verfahrensfehlerhaft unterlassen die benannten Zeugen hierzu zu vernehmen. Schließlich habe sich das Amtsgericht nicht mit ihren Einwänden gegenüber dem schriftlichen Gutachten und Ergänzungsgutachten des Sachverständigen auseinandergesetzt. 10 Dieses Vorbringen stellt sich insgesamt als ordnungsgemäßer Berufungsangriff im Sinne von § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO dar. 11 IV. 12 Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet. 13 1. 14 Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB in Höhe von 466,48 € zu. Danach kann der Besteller von dem Unternehmer Schadensersatz verlangen, wenn das Werk mangelhaft ist und eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt worden ist, es sei denn, der Unternehmer hat die Pflichtverletzung nicht zu vertreten. 15 a. 16 Die Werkleistung des Beklagten ist mangelhaft gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB. Danach liegt ein Mangel vor, wenn das Werk nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. 17 Vereinbart ist die Beschaffenheit, wenn sie im Vertrag festgelegt ist (Vgl. Palandt/ Sprau, BGB, 70. Aufl., § 633 Rn. 6). Dabei verpflichtet sich der Unternehmer zumindest stillschweigend zur Beachtung der anerkannten Regeln seines Fachs als Mindeststandard (Vgl. Palandt/ Sprau, a.a.O., § 633 Rn. 6a). 18 Hier war der Beklagte nach dem Werkvertrag, welcher auf Grundlage seines verbindlichen Angebots vom 28.06.2009 zustande gekommen ist, verpflichtet, in die seitens der Klägerin zur Verfügung gestellte Granitplatte Ausschnitte zu schneiden und die Platte in der Küche zwischen Herd und Kühlschrank einzubauen. Als Mindeststandard für die Ausführung kann hierfür auf das vom Sachverständigen zitierte ZDNW Merkblatt 2.02 b für Küchenarbeitsplatten zurückgegriffen werden (Bl. 11 des Gutachtens, Bl. 153 d.A.) Danach sollen Anschlussfugen an aufgehenden Seitenwänden und Einbauten ca. 5 mm betragen. 19 Die eingebaute Arbeitsplatte erfüllt diesen Standard nicht, da sie links nicht bündig an den Herd anschließt und auf der Seitenwand des Unterschranks aufliegt. Dass ein Abstand von mehr als 5 mm gegeben ist, ist mit bloßem Auge auf den klägerseits überreichten Fotos zu erkennen. 20 Sofern der Beklagte sich darauf beruft, dass die von der Klägerin zur Verfügung gestellte Granitplatte nicht geeignet und nicht lang genug gewesen sei, ist dies nicht erheblich, da der Beklagte hierauf hätte hinweisen müssen. 21 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat (Vgl. BGH, NJW 2008, 511, 513). In diesem Fall ist es nach Treu und Glauben geboten, den Unternehmer aus der Mängelhaftung zu entlassen (Vgl. BGH a.a.O.). Zur Erfüllung seiner Hinweispflichten hat der Unternehmer Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung, gegen die Güte und Brauchbarkeit der vom Besteller gelieferten Stoffe oder Bauteile unverzüglich – möglichst schon vor Beginn der Ausführung – mitzuteilen (Vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rn. 2038). Denn da der Unternehmer durch den Werkvertrag die Erreichung des Erfolgs verspricht, gehört es auch ohne besondere Zusage als selbstverständlicher Teil zu der übernommenen Hauptleistungspflicht des Unternehmers, dafür zu sorgen, dass zur Herstellung des Werks nur Sachen verwendet werden, welche die erforderliche Eignung aufweisen (Vgl. BGH, NJW 2000, 280 f.). 22 Vorliegend ist der Beklagte seinen Prüfungs- und Hinweispflichten nicht nachgekommen, so dass er nicht gemäß § 242 BGB aus der Mängelhaftung entlassen werden kann. Der Beklagte hätte durch Messung kontrollieren müssen, ob die seitens der Klägerin zur Verfügung gestellte Granitplatte fachgerecht in die vorgesehene Lücke eingepasst werden kann, und hätte die Klägerin auf die etwaige Ungeeignetheit der Platte, auch im Hinblick auf das etwaig bereits poröse Material, hinweisen müssen. 23 b. 24 Eine Frist zur Nacherfüllung gemäß § 281 Abs. 1 BGB ist seitens der Klägerin mit Schreiben vom 06.07.2009 gesetzt worden. 25 c. 26 Das Verschulden des Beklagten in Bezug auf die Nichterbringung der Nacherfüllung wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Er hat sich diesbezüglich nicht exkulpiert. 27 d. 28 Die Höhe des Schadens für Demontage und Ersatz der Granitplatte beläuft sich unstreitig auf 466,48 €. Da von der beklagtenseits geschuldeten Nacherfüllung gemäß § 635 Abs. 2 BGB alle Arbeits- und Materialkosten umfasst sind, kann die Klägerin diese im Wege des Schadensersatzes ersetzt verlangen. 29 Sofern der Beklagte sich darauf beruft, dass die Klägerin die Platte sowieso hätte erneuern müssen (sog. Sowieso-Kosten), greift dies nicht durch. Darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass der Schaden auch bei einem rechtmäßigen Alternativverhalten, hier also einem Hinweis des Beklagten auf die behauptete Ungeeignetheit der Granitplatte, eingetreten wäre, ist der Beklagte als Schädiger (Vgl. dazu Palandt/ Grüneberg, a.a.O., Vorb. v. § 249 Rn. 66, 75). Da mangels Vorhandenseins der Granitplatte nicht mehr festgestellt werden kann, ob sie die geeigneten Maße aufgewiesen hat und vom Material her bereits porös gewesen ist, geht dies zu seinen Lasten. Der Sachverständige hat insbesondere ausgeführt, dass den existierenden Fotoaufnahmen die erforderlichen Maße nicht zu entnehmen sind. 30 Eine Beweisvereitelung auf Seiten der Klägerin im Hinblick auf die Entfernung und Zerstörung der Granitplatte, aus der die Kammer Schlüsse zugunsten des Beklagten ziehen könnte (Vgl. dazu Zöller/ Greger, ZPO, 28. Aufl., § 286 Rn. 14a), vermag die Kammer nicht zu erkennen. Voraussetzung hierfür ist ein zu missbilligendes Verhalten vor oder während des Prozesses, durch welches die Beweisführung unmöglich gemacht oder erschwert wird. Eine Beweisvereitelung liegt nicht vor, wenn für das Verhalten der Partei verständliche Gründe angeführt werden können (Vgl. Zöller/ Greger, a.a.O., § 286 Rn. 14a m.w.N.). Vorliegend ist es ohne Weiteres nachvollziehbar, dass die Klägerin zur Fertigstellung der Küche den Austausch der Platte veranlasst und sich um deren weiteren Verbleib nicht gekümmert hat. 31 Nicht ersatzfähig ist dagegen der geltend gemachte Nutzungsausfall für die behauptete Nichtbenutzbarkeit der Küche. Dabei handelt es sich um einen immateriellen Schadensersatz, der nur unter den Voraussetzungen von § 253 BGB erstattet verlangt werden kann. Diese liegen hier nicht vor. Nach § 253 Abs. 1 BGB kann wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld nur in den durch das Gesetz bestimmten Fällen gefordert werden. Für den vorliegenden Fall ist eine solche Normierung nicht ersichtlich. Gemäß § 253 Abs. 2 BGB ist eine Verletzung des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung erforderlich, welche ebenfalls nicht gegeben ist. 32 Zwar kann in Einzelfällen Schadensersatz für eine entgangene Nutzungsmöglichkeit begehrt werden (Vgl. Münchener Kommentar zum BGB/ Oetker, 6. Aufl. 2012, § 249 Rn. 60 ff.). Dies wird bei Sachen bejaht, auf deren ständige Verfügbarkeit die eigenwirtschaftliche Lebensführung typischerweise angewiesen ist (Vgl. Mk-BGB, a.a.O., Rn. 61). Vorliegend kommt ein solcher Nutzungsausfallschaden jedoch nicht in Betracht. 33 Bei der Beeinträchtigung eines Wohnungseigentümers ist bei der Frage der Gebrauchsbeeinträchtigung darauf abzustellen, ob der Eigentümer die Wohnung - sei es auch unter fühlbaren Erschwernissen - weiter benutzen kann, wobei nichts anderes gilt, wenn nur einzelne Räume der Wohnung in Mitleidenschaft gezogen sind (Vgl. OLG Hamm, Urt. v. 04.07.2005, Az. 17 U 94/04, zitiert nach juris Rn. 332; OLG Köln, Urt. v. 17.12.2002, Az. 3 U 66/02, zitiert nach juris Rn. 14 m.w.N.). Danach sind kurzfristige und durch zumutbare Umdispositionen auffangbare Beeinträchtigungen des Gebrauchs nicht entschädigungspflichtig. Etwas anderes kommt nur in Betracht, wenn die Störung des Gebrauchs so nachhaltig war, dass sie objektiv dem Entzug der Nutzung nahekommt, der Betroffene also bei vernünftiger Betrachtung sich eine Ersatzwohnung hätte beschaffen dürfen (Vgl. OLG Hamm a.a.O. m.w.N.) beziehungsweise im vorliegenden Fall eine „Ersatzküche“. 34 Vorliegend stand zwar nach dem Vorbringen der Klägerin in der Küche ca. zwei Monate kein Wasser zur Verfügung. Dies führt jedoch nicht dazu, dass die Beeinträchtigung der Nutzungsmöglichkeit der Küche einem Entzug nahe kommt. So waren Herd, Geschirrspülmaschine, Kühlschrank und die sonstigen Einbauschränke nutzbar. Zudem war die Arbeitsfläche als Abstellfläche vorhanden. Wasser zum Spülen und Kochen konnte aus dem Badezimmer beschafft werden. Auch bestand die Möglichkeit Abspülarbeiten in einer kleineren Wanne zu verrichten. Letzteres stellt zwar eine Unannehmlichkeit dar, diese ist jedoch nach den oben dargelegten Grundsätzen zum Ersatz von Nutzungsausfallschäden entschädigungslos hinzunehmen. 35 2. 36 Der Zinsanspruch in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.11.2009 folgt aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 BGB. Der Beklagte hat die Leistung mit anwaltlichem Schreiben vom 20.11.2009 ernsthaft und endgültig verweigert. 37 3. 38 Ein Anspruch auf Zahlung von Rechtsanwaltskosten besteht in Höhe von 60,33 € gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 13, 14 RVG i.V.m. Nr. 2300, 7002, 7008 VV RVG, wobei von einem Streitwert bis zu 900,00 € und einer Geschäftsgebühr von 1,3, die nur zur Hälfte geltend gemacht wird, ausgegangen wird. 39 V. 40 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO. 41 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO. 42 Die Revision war nicht zuzulassen, denn die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. 43 Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 966,48 € festgesetzt.