1 S 220/18

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Rendsburg vom 10.07.2018 (49 C 140/17) unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 454,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. April 2017 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Widerklage wird abgewiesen. Die Kosten des ersten Rechtszuges haben die Kläger zu 22 % und die Beklagte zu 78 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsrechtszuges haben die Kläger zu 20 % und die Beklagte zu 80 % zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. (abgekürzt nach § 313a Abs. 1 ZPO) Die Berufung der Beklagten ist zulässig und hat auch in der Sache teilweise Erfolg. 1. Die Verfahrensrügen können der Berufung allerdings nicht zum Erfolg verhelfen, denn sie zeigt nicht auf, welche Tatsachen im Falle weiterer gerichtlicher Hinweise oder einer längeren Schriftsatzfrist vorgetragen worden wären. Auch ein Meinungsaustausch des erkennenden Richters mit Kollegen ist unbedenklich und ändert nichts daran, dass er alleine die Entscheidung getroffen hat. Sie ist daher ersichtlich auch kein Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters. Ferner kann die Berufung nicht darauf gestützt werden, dass das Amtsgericht nicht zuständig war, § 513 Abs. 2 ZPO. Abgesehen davon, dass schon die ausführliche Begründung der Zuständigkeit des Amtsgerichts Rendsburg gegen die willkürliche Annahme der Zuständigkeit spricht, würde selbst dies nicht dazu führen, dass diese ausnahmsweise im Berufungsverfahren gerügt werden kann. Zwar ist die Frage, ob eine fehlende Zuständigkeit ausnahmsweise gerügt werden kann, wenn der Erstrichter seine Zuständigkeit unter Verletzung rechtlichen Gehörs oder willkürlich angenommen und damit der Partei den gesetzlichen Richter entzogen hat, umstritten (so OLG Oldenburg NJW-RR 1999, 865; OLG Karlsruhe NJW-RR 2013, 437; offengelassen in BGH WM 2015, 819; NJW-RR 2021, 1501 zu § 571 Abs. 2 S. 2; in BGH NJW-RR 2015, 941 und OLG Frankfurt a. M. BeckRS 2018, 29689). Eine solche Ausnahme findet indes in § 513 Abs. 2 keine Stütze (Zöller/Heßler, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 513 Rn. 10; Prütting/Gehrlein/Lemke, ZPO, 12. Aufl. 2020, Rn. 16). Denn die Regelung soll gerade vermeiden, dass die vom Ausgangsgericht geleistete Sacharbeit hinfällig wird, wobei dessen Unzuständigkeit hinzunehmen ist (BeckOK ZPO/Wulf, 50. Ed. 01.09.2023, § 513 Rn. 11). 2. Die Kläger haben dem Grunde nach einen Anspruch aus § 812 BGB wegen ohne Rechtsgrund geleisteter Überzahlungen. Die in den Jahren 2010 bis 2013 geltende Preisanpassungsklausel aus dem Wärmelieferungsvertrag zwischen Parteien ist hinsichtlich des Arbeitspreises nichtig, da sie gegen § 24 Abs. 4 S. 1 AVBFernwärmeV verstößt. Die Klausel verstößt gegen das dort verankerte Gebot der Kostenorientierung, da der gewählte Preisänderungsparameter die tatsächlichen Brennstoffbezugskosten der Beklagten nicht ausreichend abbildet. Nach § 24 Abs. 4 S.1 AVBFernwärmeV müssen Preisanpassungsklauseln so ausgestaltet sein, dass sie sowohl die Kostenentwicklung bei der Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme durch das Unternehmen als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt angemessen berücksichtigen. Bei Preisanpassungsklauseln in Fernwärmelieferungsverträgen ist hinsichtlich des Kostenelements eine unmittelbare Anknüpfung an die beim Fernwärmeversorger anfallenden Kosten der Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme geboten. Spiegelt eine Preisanpassungsklausel die neben den Marktverhältnissen zu berücksichtigende Kostenorientierung nicht wie erforderlich wider, ist sie schon aus diesem Grund mit § 24 Abs. 4 S. 1 AVBFernwärmeV nicht zu vereinbaren (BGH, Urteil vom 18.12.2019, VIII ZR 209/18 Rn. 22 - juris). Das ist vorliegend der Fall. Die Preisanpassungsklausel des Fernwärmelieferungsvertrags genügt dem Gebot der Kostenorientierung nicht, da der gewählte Änderungsmechanismus mit der vorgenommenen „HEL“-Anknüpfung keinen hinreichenden Bezug zu den der Beklagten für die Fernwärmeerzeugung entstehenden Kosten aufweist. Der Grundsatz der Kostenorientierung erfordert insoweit grundsätzlich, dass als Bemessungsgröße für die Kosten der Wärmeerzeugung ein Indikator gewählt wird, der an die tatsächliche Entwicklung der Kosten des bei der Wärmeerzeugung überwiegend eingesetzten Brennstoffs anknüpft. Damit soll sichergestellt werden, dass der in der Preisanpassungsklausel eingesetzte Bezugsfaktor sich im Wesentlichen – wenn auch mit gewissen Spielräumen – in gleicher Weise entwickelt wie die konkreten Energiebezugskosten des Versorgers (BGH, a.a.O. Rn. 24). Verwendet ein Fernwärmeversorgungsunternehmen wie hier zur Wärmeerzeugung ausschließlich Erdgas, sind im Grundsatz die Gasbezugskosten der maßgebende Faktor bei den Wärmeerzeugungskosten. Knüpft der Preisanpassungsmechanismus des Fernwärmelieferungsvertrags stattdessen an die Bezugskosten für leichtes Heizöl („HEL“) an, führt dies jedoch nicht zwingend zur Unwirksamkeit dieser Preisanpassungsklausel. Im Einzelfall kann ein „HEL“-Faktor geeignet sein, die Gasbezugskosten des Versorgungsunternehmens ausreichend abzubilden. Da Kostenorientierung nicht Kostenechtheit bedeutet, zwingt § 24 Abs. 4 S. 1 AVBFernwärmeV das Versorgungsunternehmen nicht dazu, seine Preise spiegelbildlich zur jeweiligen Kostenstruktur auszugestalten. Der Grundsatz der Kostenorientierung ist jedoch dann nicht mehr gewahrt, wenn sich die verwendete Preisanpassungsklausel nicht hinreichend an den kostenmäßigen Zusammenhängen ausrichtet. Dabei ist eine ausreichende Kostenorientierung nicht schon dann gegeben, wenn die Preisanpassungsklausel in dem Vertrag zwischen dem Fernwärmeversorgungsunternehmen und seinem Vorlieferanten „irgendeine“ Anbindung an die Referenzgröße „HEL“ enthält. Vielmehr ist das Gebot der Kostenorientierung nur gewahrt, wenn dem Änderungsparameter „HEL“ in der Preisanpassungsregelung des Gasbezugs- und derjenigen des Fernwärmelieferungsvertrags im Wesentlichen das gleiche Gewicht zukommt (BGH, a.a.O. Rn. 27). Dem wird die streitige Preisanpassungsklausel nicht gerecht. Dies ergibt sich hier bereits aus der unterschiedlichen Gewichtung des „HEL“-Parameters in den Preisanpassungsregelungen des Gasbezugs- und des Fernwärmelieferungsvertrags (75 % bzw. 100 %). Darüber hinaus ermöglicht die Preisanpassungsklausel im Fernwärmelieferungsvertrag eine im Vergleich zum Gasbezugsvertrag „überproportionale“ Weitergabe von Preissteigerungen bei leichtem Heizöl. Außerdem werden in der Preisanpassungsklausel des Gasbezugsvertrags andere Berechnungszeiträume als in derjenigen des Fernwärmelieferungsvertrags zugrunde gelegt. Nach dem eigenen Vortrag der Bekl. wird der von ihr zu entrichtende Gaspreis nur zu 75 % durch den „HEL“-Faktor bestimmt. Die Klausel in § 7 II des Fernwärmelieferungsvertrags hingegen macht Preisanpassungen zu 100 % von dem Änderungsparameter „HEL“ abhängig, nicht nur zu 75 %. Eine solche Divergenz in der Gewichtung des „HEL“-Faktors begründet bereits für sich genommen einen Verstoß gegen das Gebot der Kostenorientierung (BGH, a.a.O. Rn. 29). Zudem sieht die Preisanpassungsklausel die Multiplikation eines Ausgangsarbeitspreises mit dem Änderungsparameter „HEL“ vor, während die Klausel in dem Gasbezugsvertrag der Beklagten den „HEL“-Faktor zum Ausgangsarbeitspreis Energie (APE0) lediglich addiert. Hierdurch wird eine Hebelwirkung erzielt, die dazu führt, dass die Beklagte nicht nur die ihr tatsächlich entstehenden Bezugskostensteigerungen weitergeben, sondern dem Kunden gegenüber stärkere Preiserhöhungen geltend machen und zusätzliche Gewinne realisieren kann (BGH, a.a.O. Rn. 31). Anders als die Beklagte meint, führt auch die unterschiedliche Taktung hinsichtlich der Berechnungszeiträume zur Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind identische Berechnungszeiträume Voraussetzung für die Einhaltung des Gebots der Kostenorientierung nach § 24 Abs. 4 S. 1 AVBFernwärmeV (vgl. BGH, a.a.O. Rn. 36 m.w.N.). Unerheblich ist, ob sich die unterschiedlichen Bemessungsfaktoren im konkreten Einzelfall maßgeblich auswirken. Denn das Gebot der Kostenorientierung erfordert die Wahl eines Preisänderungsparameters, der generell sicherstellt, dass sich die vom Kunden zu tragende Preiskomponente der Wärmeerzeugungskosten nicht anders entwickeln kann als die Kosten des Brennstoffbezugs (BGH, a.a.O. Rn. 34). Die unwirksame Preisanpassungsklausel in dem Energielieferungsvertrag führt zu einer Lücke im Regelungsplan der Parteien, die nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB zu schließen ist, wenn es sich - wie im Streitfall - um ein langjähriges Vertragsverhältnis handelt, der betroffene Kunde den Preiserhöhungen und den darauf basierenden Jahresabrechnungen über einen längeren Zeitraum nicht widersprochen hat und er nunmehr auch für länger zurückliegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht (BGH, Urt. v. 24.3.2021, VIII ZR 207/18 Rn. 26 - juris). Die ergänzende Vertragsauslegung führt dazu, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat (BGH Urt. v. 24.3.2021 – VIII ZR 207/18 Rn. 27). Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Die Kläger machten mit Schreiben vom 06.12.2013 die Unwirksamkeit der Preiserhöhung für die Jahre 2011 bis 2013 geltend. Zutreffend ist das Amtsgericht weiter davon ausgegangen, dass vorliegend aufgrund der ergänzenden Vertragsauslegung der Arbeitspreis für das Jahr 2010 in Höhe von 72,50 € /Mwh zu Grunde zu legen ist. Der Rückforderungsanspruch der Kläger ist nicht gem. § 814 BGB ausgeschlossen. Voraussetzung für die Anwendung dieser Vorschrift ist die positive Kenntnis des Leistenden im Zeitpunkt der Leistung, nach der Rechtslage nicht zur Leistung verpflichtet zu sein. Hier hat die Beklagte schon nicht dargelegt, dass die Kläger im Zeitpunkt ihrer Leistung wussten, dass die Preisanpassungsklausel unwirksam ist. Die bloße Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich die Unwirksamkeit der Verpflichtung ergibt, reicht indes nicht aus. Falsche Schlüsse, Irrtümer oder Zweifel des Leistenden an der Rechtslage schließen die Anwendung des § 814 daher selbst dann aus, wenn der Irrtum verschuldet gewesen sein sollte, ja sogar dann, wenn der Irrtum auf grober Fahrlässigkeit beruht (MüKoBGB/Schwab, 9. Aufl. 2024, BGB § 814 Rn. 19). Wie das Amtsgericht mit zutreffender Begründung ausgeführt hat, auf welche Bezug genommen wird, ist der Anspruch der Beklagten auch weitestgehend nicht verjährt. Die Hemmungswirkung aufgrund der Zustellung des Mahnbescheides gem. § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB endet nach § 204 Abs. 2 BGB nach sechs Monaten, wenn das Verfahren durch die Parteien nicht betrieben wird. Vorliegend ist der Mahnbescheid der Beklagten am 08.12.2016 zugestellt worden, welche diesem am 16.12.2016 widersprochen hat. Am 24.03.2017 und damit innerhalb von 6 Monaten haben die Kläger die Abgabe an das zuständige streitige Gericht beantragt und den Anspruch begründet. Mithin war die Verjährung durchgängig gehemmt. Die erneute Hemmung trat dann aufgrund der Zustellung der Anspruchsbegründung am 04.04.2017 ein. Die fehlende Rückwirkung der Zustellung des Mahnbescheides hinsichtlich der Rechtshängigkeit ist für die Hemmung nicht relevant. Ihre Relevanz zeigt sich bei dem Zuspruch der Rechtshängigkeitszinsen, die das Amtsgericht auch zutreffend erst ab dem 05.04.2017 zugesprochen hat. Die Ansprüche wurden in dem Mahnbescheid auch hinreichend durch Nennung der Rechnungsnummer konkretisiert. Indes kann die Hemmungswirkung nur hinsichtlich der Beträge eintreten, die in dem Mahnbescheid angegeben sind. Der mit der Anspruchsbegründung erweiternd geltend gemachten Betrag für die Abrechnung 2012 in Höhe von 100,81 € ist selbstständig hinsichtlich der Verjährung zu beurteilen. In der Höhe ist der Anspruch der Kläger am 31.12.2016 verjährt. Etwaige Hemmungstatbestände liegen diesbezüglich nicht vor. Mithin ist der von den Klägern geltend gemachte Betrag, der 738,23 € übersteigt, verjährt. Aus den Abrechnungen für die Jahre 2011 bis 2013 ergibt sich demnach ein Anspruch auf Zahlung von 1.059,18 €, der nicht verjährt ist (2011: 301,99 €; 2012: 738,23 €; 2013: 18,96 €). Die Zahlung hat jedoch nicht an die Kläger als Gesamtgläubiger, sondern als Mitgläubiger zu erfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 10.3.2021, VIII ZR 200/18, Rn. 40 - juris). 3. Der Anspruch der Kläger ist jedoch durch die Aufrechnungserklärung der Beklagten teilweise erloschen. Zwar hat die Beklagte nicht ausdrücklich die Aufrechnung erklärt, sondern ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht, allerdings ist die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts grundsätzlich ausgeschlossen, wenn sich Ansprüche gegenüberstehen, die beiderseits gleichartige Leistungen, insbesondere Geldleistungen, zum Gegenstand haben. Sind die beiderseitigen Leistungen verrechenbar, ist eine zur Zug um Zug-Verurteilung führende Zurückbehaltung im Allgemeinen weder sinnvoll noch angebracht und deshalb regelmäßig in eine Aufrechnung umzudeuten (BGH, Urteil vom 1. 10. 1999, V ZR 162/98 Rn. 11 - juris). Die Beklagte kann ab der öffentlichen Bekanntmachung der neuen Preisänderungsklausel im Jahr 2014 die in Rechnung gestellten Beträge für sich beanspruchen. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 26.01.2022 (VIII ZR 175/19, BGHZ 232, 312) entschieden, dass unter den vorliegend gegebenen Umständen die Änderung der Preisanpassungsklausel durch ein Fernwärmeunternehmen nicht nur zulässig, sondern geboten ist und dass dies auch durch öffentliche Bekanntmachung geschehen kann. Unerheblich ist dabei, ob die Beklagte die alte Preisanpassungsklausel für zulässig hält, denn es kommt auf die objektive Rechtslage an. Inhaltlich begegnet die Klausel keinen Bedenken. Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Versorger bei der Verwendung von Preisanpassungsklauseln ein eigener Gestaltungsspielraum zukommt (BGH, Urteil vom 27.09.2023, VIII ZR 263/22). Deshalb ist auch eine Änderung der Preisstruktur zulässig. Nach § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV muss die Preisanpassungsklausel ein Kostenelement und ein Marktelement enthalten, und beide Parameter müssen in einem angemessenen Verhältnis stehen. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Klausel knüpft an die Preisentwicklung für Erdgas - den für die Fernwärmeerzeugung verwendeten Brennstoff - an. Sowohl die Kostenentwicklung als auch die Verhältnisse auf dem Wärmemarkt sind angemessen berücksichtigt – beim Arbeitspreis jeweils zur Hälfte und beim Grundpreis, der zu 30 % unveränderlich ist, im Verhältnis 45:25. Die Umstellung auf die neue Preisklausel führt stichtagsbezogen für die ganz überwiegende Mehrzahl der Kunden zu Einsparungen gegenüber der alten Preisgestaltung. Soweit sie für einzelne Kunden gewisse Preissteigerungen mit sich bringt, ist dies im Interesse der vereinfachten Abwicklung des hier vorliegenden Massengeschäfts hinzunehmen, sofern nicht greifbare Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die vom Versorger gewählte Pauschalierung einseitig der Wahrung seiner eigenen wirtschaftlichen Interessen dient (BGH a. a. O. Rn. 54). Solche Anhaltspunkte liegen hier nicht vor und sind insbesondere nicht darin zu sehen, dass der Preis höher sein mag als der für die Kläger bis dahin gültige Preis von 2010. Die Klausel ist auch hinreichend transparent. Die einzelnen – objektiven und von den Parteien nicht beeinflussbaren – Faktoren werden dargelegt. Ob und inwieweit die Parameter im Internet abrufbar sind, berührt nicht die Transparenz der Klausel. Solche Angaben – die der Versorger dem Kunden im Falle einer Preisanpassung gegebenenfalls mitteilen muss – dienen allein dem Zweck, die vom Versorger unter Berufung auf die Klausel vorgenommene Preisänderung auf ihre Berechtigung zu überprüfen (BGH, Urteil vom 01.06.2022, VIII ZR 287/20 Rn. 24). Für das Jahr 2015 folgt daraus ein Zahlungsanspruch der Beklagten in Höhe von 294,49 €, für das Jahr 2016 in Höhe von 69,91 € und für das Jahr 2017 in Höhe von 104,00 € hinsichtlich der zu wenig gezahlten Abschläge, denn eine Abrechnung für das Jahr liegt der Kammer nicht vor. Für das Jahr 2014 ergibt sich – ausgehend von den Verbrauchswerten der im Anlagenkonvolut K 17 vorgelegten Jahresabrechnung – Folgendes: Für den 01.01. bis 31.05. (Verbrauch: 9,952 MWh) ist der Arbeitspreis (netto) von 117,47 €/MWh auf 72,50 €/ MWh (Arbeitspreis 2010) – also um 44,97 €/MWh – zu reduzieren, insgesamt damit um 447,54 € netto = 532,57 € brutto. Damit stehen der Beklagten aus dieser Jahresabrechnung 1.907,09 € zu, auf die die Kläger 1.770,42 € gezahlt haben, so dass noch ein Zahlungsanspruch der Beklagten in Höhe von 136,67 € verbleibt. Der zur Aufrechnung gestellte Gegenanspruch der Beklagten beläuft sich damit auf 605,07 €. Insgesamt ergibt sich daraus ein Anspruch der Kläger in Höhe von 454,11 €. Der Zinsanspruch folgt aus § 291 ZPO. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 Abs. 1, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die zu Grunde liegenden Rechtsfragen sind inzwischen höchstrichterlich hinreichend geklärt.