1 S 74/12

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 02.03.2012 (Az.: 220 C 408/11) teilweise aufgehoben und klarstellend insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Vollstreckungsbescheide des Amtsgerichts Hagen vom 05.09.2011 (Geschäfts-Nummern: 11-2395906-1-0 und 11-2395906-2-8) werden aufrechterhalten, soweit die Beklagten darin als Gesamtschuldner zu Zahlungen in Höhe von jeweils 282,27 EUR verurteilt worden sind, wobei sich die Vollstreckbarkeit nach diesem Urteil richtet. Im Übrigen werden die Vollstreckungsbescheide aufgehoben. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Kosten der ersten Instanz tragen die Klägerin zu 47 Prozent und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 53 Prozent. Die Kosten der Berufung tragen die Klägerin zu 58 Prozent und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 42 Prozent. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. G R Ü N D E Von der Darstellung eines Tatbestandes wird gem. §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1, 542 Abs. 1, 543, 544 ZPO abgesehen. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nur teilweise begründet. Soweit sich die Beklagten gegen die Verurteilung zur Zahlung der sich aus der streitgegenständlichen Heizkostenabrechnung ergebenden Nachzahlung wehren, war der gemäß der Abrechnung nachzuzahlende Betrag in Abweichung vom Urteil des Amtsgerichts zu ihren Gunsten auf 401,15 EUR zu reduzieren. Zusätzlich ist das unstreitig vorhandene Guthaben der Beklagten in Höhe von 118,88 EUR zu berücksichtigen, sodass ein Nachzahlungsbetrag von 282,27 EUR verbleibt. Erhöhungsbeträge der Heizkostenvorauszahlung für die Monate Juli, August und September 2011 kann die Klägerin jedenfalls in der Berufungsinstanz nicht mehr verlangen, da zwischenzeitlich über die Heizkosten bis zum 30.11.2011 abgerechnet wurde. Nach Abrechnungsreife können keine Vorauszahlungen mehr verlangt werden. Im Einzelnen gilt Folgendes: I. Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Nachzahlung von Heizkosten für den Abrechnungszeitraum 01.07.2009 bis 30.06.2010 in Höhe von 282,27 EUR. Die unter dem 16.05.2011 versandte Nebenkostenabrechnung (Anlage K2), die hinsichtlich der in der Berufungsinstanz allein noch streitigen Heizkosten mit einer Nachforderung in Höhe von 520,52 EUR endet, war unter folgenden Gesichtspunkten zu korrigieren: 1. Das Amtsgericht hat zu Recht angenommen, dass die in der Heizkostenabrechnung unter dem Punkt „ Zählerablesungen zur Nutzeinheit für den Berechnungszeitraum (Heizung) “ vorgenommene Schätzung von 179,00 Einheiten (offensichtlich für den Badezimmerheizkörper) aus dem „ Gesamtverbrauch Heizung “ herausgenommen werden muss. Ohne Angabe der Schätzgrundlage durfte die Klägerin keine Schätzung vornehmen. Ihr Vortrag, der Heizkörper habe aufgrund der Gegebenheiten vor Ort nicht mit einem Erfassungsgerät ausgestattet werden können, ist ohne weitere Erläuterung nicht nachvollziehbar. Der Schätzwert von 179,00 Einheiten ist allerdings, insofern waren die Berechnungen des Amtsgericht leicht zu korrigieren, nicht nur beim eigenen Anteil der Beklagten, sondern auch bei der Gesamtzahl der verbrauchten Einheiten (laut Abrechnung: 1.398.016,16) herauszurechnen, sodass man in Abweichung von der Abrechnung der Klägerin auf einen anrechenbaren Gesamtverbrauch von 1.397.836,20 Einheiten und auf einen auf die Beklagten entfallenden Anteil von 6.410,00 Einheiten kommt. Soweit die Beklagten in der Berufungsbegründung behaupten, es sei nicht sichergestellt, dass in der Abrechnung nicht noch weitere Schätzungen enthalten seien, ist diese Behauptung nicht hinreichend substantiiert. Es gibt nach Aktenlage keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin weitere Schätzungen vorgenommen hat; solche Anhaltspunkte tragen die Beklagten auch nicht vor. Der Vortrag der Beklagten erfolgt insofern ins Blaue hinein und ist daher unbeachtlich. 2. Die Berufung rügt weiter zu Recht, dass auch in der Heizkostenabrechnung Vorwegabzüge vorgenommen wurden, die ohne weitere Erläuterung nicht nachvollziehbar sind. Auf Blatt 3 der Nebenkostenabrechnung (Anlage K2, Bl.45 d.A.) werden unter dem Punkt „ Erläuterung zu den angefallenen Kosten für Heizkostenumlage (Abrechnungsperiode 01.07.-30.06.10) “ von den Rechnungsposten „ Verbrauchsabrechnung “ und „ Wartung Heizungsanlagen “ jeweils ohne weitere Erklärung Vorwegabzüge in unterschiedlicher prozentualer Höhe vorgenommen. Als umlagefähig werden Kosten in Höhe von 9.415,47 EUR (Verbrauchsabrechnung) und 2.737,00 EUR (Wartung Heizungsanlagen) dargestellt. a) Hinsichtlich dieser Positionen ist die Abrechnung formell fehlerhaft. Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine Nebenkostenabrechnung dann formell ordnungsgemäß, wenn sie den allgemeinen Anforderungen des § 259 BGB entspricht, also eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthält. Soweit keine besonderen Abreden getroffen worden sind, sind in die Abrechnungen bei Gebäuden mit mehreren Wohneinheiten regelmäßig folgende Mindestangaben aufzunehmen: eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und – soweit zum Verständnis erforderlich – die Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters und der Abzug der Vorauszahlungen des Mieters (BGH, Urteil vom 13.10.2010, Az.: VIII ZR 46/10 m.w.N.). Sie muss in den Einzelangaben und insgesamt so klar, übersichtlich und aus sich selbst heraus verständlich sein, dass ein durchschnittlich gebildeter, juristisch und betriebswirtschaftlich nicht gebildeter Mieter sie nachvollziehen und den Saldo überprüfen kann, sog. formelle Wirksamkeit (BGH NJW 2007, 1059, BGH NJW 2008, 2258; BGH NJW 2011, 1867; Palandt/ Weidenkaff, BGB, 71. Auflage 2012, § 535 Rn.93). Im vorliegenden Fall fehlt hinsichtlich der vorgenommenen Vorwegabzüge die Angabe eines Umlageschlüssels. Es ist für den Empfänger der Abrechnung nicht erkennbar, warum Vorwegabzüge in dieser Höhe vorgenommen wurden. Er kann daher die Abrechnung weder nachvollziehen noch den Saldo auf seine Richtigkeit hin überprüfen. Ohne Erläuterung ist die Abrechnung mithin fehlerhaft. Entgegen der Ansicht der Klägerin widerspricht diese Wertung nicht den Urteilen des BGH vom 14.02.2007 (NZM 2007, 244) und vom 07.12.2011 (NZM 2012, 155). In diesen Urteilen hat der BGH neben anderen Feststellungen ausgeführt, dass eine Nebenkostenabrechnung dann formell unwirksam ist, wenn bei Vornahme eines Vorwegabzuges die Gesamtkosten nicht angegeben werden. Es genüge nicht, nur die um nicht umlagefähige Kostenanteile bereinigten Kosten mitzuteilen; dem Mieter müsse vielmehr ersichtlich sein, ob und in welcher Höhe nicht umlagefähige Kosten vorab abgesetzt worden sind. Aus diesen Entscheidungen folgt allerdings nicht, dass es in jedem Falle ausreichend ist, die Gesamtkosten und den Vorwegabzug anzugeben. Voraussetzung ist auch insofern, dass die Abrechnung nachvollziehbar und überprüfbar ist. Hierfür wäre es jedenfalls im vorliegenden Fall erforderlich gewesen, den jeweiligen Umlageschlüssel für die Vorwegabzüge zu nennen. Ohne diesen Schlüssel kann die Berechnung nicht nachvollzogen werden. Die streitgegenständliche Abrechnung mag daher zwar die von den zitierten BGH-Urteilen aufgestellte Voraussetzung der Benennung der Gesamtkosten und der um die Vorwegabzüge bereinigten Kosten erfüllen, nicht jedoch die Voraussetzung der Angabe der zugrunde gelegten Umlageschlüssel. b) Die erstmals im Schriftsatz vom 15.12.2011 enthaltene Erläuterung, (auch) hinsichtlich der Kosten für die Verbrauchsabrechnung und Wartung der Heizungsanlage habe die Klägerin die Gewerbeeinheiten entsprechend berücksichtigt (Seite 5 des Schriftsatz vom 15.12.2011, Bl.72 d.A.), ist verspätet. Gem. § 556 Abs. 3 S.2 BGB muss dem Mieter eine formell ordnungsgemäße Abrechnung spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitgeteilt werden. Abrechnungszeitraum für die hier streitgegenständliche Heizkostenabrechnung war der 01.07.2009 bis 30.06.2010. Die Nebenkostenabrechnung, die die Klägerin den Beklagten unter dem 16.05.2011 (und damit fristgemäß) übersandte, enthielt keine Erläuterung (s.o.). Es ist möglich, auch außerhalb dieser Abrechnung Erläuterungen nachzuschieben, allerdings nur, solange die Abrechnungsfrist nicht abgelaufen ist (Palandt/ Weidenkaff, BGB, 71. Auflage 2012, § 556 Rn.11). Da hier aber eine (erste) Erläuterung erst im Schriftsatz vom 15.12.2011 und damit nach Ablauf der Abrechnungsfrist erfolgte, war sie nicht zu beachten. Darüber hinaus ist die Erläuterung auch deshalb unbeachtlich, weil sie nicht dazu führt, dass die Nebenkostenabrechnung nunmehr nachvollziehbar wäre. Wie oben dargestellt, erfolgten hinsichtlich der Punkte „ Verbrauchsabrechnung “ und „ Wartung Heizungsanlagen “ Abzüge in unterschiedlicher prozentualer Höhe. Diese Abzüge mit einem pauschalen Hinweis auf die Gewerbeeinheiten zu erläutern, ist nicht ausreichend. Ebenso wie bei den Betriebskosten, insofern wird auf die zutreffende Begründung des Amtsgerichts verwiesen, sind offensichtlich unterschiedliche Umlageschlüssel verwendet worden, sodass die Aufteilung auch unter Berücksichtigung der gelieferten Begründung immer noch willkürlich und nicht nachvollziehbar erscheint. Im Übrigen hat auch die Klägerin an dieser Begründung nicht festgehalten, da sie im Schriftsatz vom 06.12.2012 nunmehr vorträgt, bei der Position „ Wartung Heizungsanlagen “ seien die Kosten für das jährliche Säuern der Wärmetauscher in der I-Straße (Position 1 der Rechnung Anlage K16) vorweg abgezogen worden und bei der Position „ Verbrauchsabrechnung “ Verwaltungskosten (vgl. S. 2 des Schriftsatzes vom 06.12.2012, Bl.236 d.A.). c) Schließlich ist die Rüge der Beklagten nicht verspätet. Anders als von der Klägerin im Schriftsatz vom 06.12.2012 behauptet, haben die Beklagten diesen Einwand (nicht erläuterte Abzüge bei der Heizkostenabrechnung) bereits in der Klageerwiderung vom 07.11.2011 (dort Seite 3, Bl.54 d.A.) und damit innerhalb der Frist des § 556 Abs. 3 S. 5 BGB vorgebracht. d) Es liegt mithin ein formeller Mangel der Abrechnung der Klägerin vor. Dieser führt allerdings entgegen der Ansicht der Beklagten nicht zu Gesamtunwirksamkeit der Abrechnung. Da sich der formelle Fehler nur auf einzelne Positionen bezieht und unschwer herausgerechnet werden kann, bleibt die Abrechnung im Übrigen unberührt (vgl. Langenberg in Schmidt/ Futterer, Mietrecht, 10. Auflage 2010, § 556 Rn.335; Palandt/ Weidenkaff, § 556 Rn.11). Bei den auf Blatt 3/ 4 der Nebenkostenabrechnung vorgenommenen Berechnungen sind daher die Positionen „ Wartung Heizung “ (2.737,00 EUR) und „ Verbrauchsabrechnung “ (9.415,47 EUR) herauszunehmen. In der Rubrik „ Einzelnachweis zu den Kosten für die Heizungskostenumlage “ gelangt man dann zu einer Gesamtsumme von 336.215,45 EUR (statt 348.367,92 EUR). 3. Die Berufung ist auch dahingehend erfolgreich, als hinsichtlich der Warmwasserkosten ein Abschlag von 15% vorzunehmen ist, da nicht verbrauchsabhängig abgerechnet wurde. Der Klägerin ist zwar zuzugeben, dass ein solcher Abschlag nur dann vorgenommen werden darf, wenn gem. § 12 Abs. 1 HeizkostenVO die Abrechnung entgegen den Vorschriften der Verordnung nicht verbrauchsabhängig erfolgt und § 9 Abs. 2 S.4 HeizkostenVO die von der Klägerin vorgenommene Abrechnung ausdrücklich, allerdings nur in Ausnahmefällen, gestattet. Da es sich um eine anspruchsbegründende Tatsache handelt, hätten demnach streng genommen die Beklagten vortragen müssen, dass ein Ausnahmefall vorliegend nicht gegeben ist. Darlegungs- und beweisbelastet für das Vorliegen eines Ausnahmefalls ist allerdings die Klägerin (vgl. AG Wedding, Urteil vom 23.05.2012, Az.: 3 C 378/08). Die Beklagten, die keinen Einblick in die inneren Vorgänge bei der Klägerin haben, haben keine Möglichkeit substantiiert vorzutragen und zu beweisen, dass kein Ausnahmefall vorliegt. Dies fällt vielmehr in den Verantwortungsbereich der Klägerin. Vor diesem Hintergrund zu verlangen, dass die Beklagten ausdrücklich – im Sinne einer einfachen Behauptung – vortragen müssten, ein Ausnahmefall sei nicht ersichtlich, wäre bloße Förmelei. Die Klägerin hat weder in der ersten, noch in der zweiten Instanz dargelegt, dass und warum ein Ausnahmefall im Sinne des § 9 Abs. 2 S. 4 HeizkostenVO vorliegt. Es bleibt daher bei der grundsätzlichen Pflicht zur verbrauchsabhängigen Abrechnung, sodass ein Strafabschlag in Höhe von 15% vorzunehmen war. 4. Ebenfalls zu kürzen ist die Heizkostenabrechnung um die Position „ Umlageausfallwagnis “. Diesbezüglich fehlt jeder Vortrag der Klägerin, sodass nicht klar ist, über welche Kosten bzw. über welches Wagnis hier abgerechnet werden soll. 5. Berücksichtigt man die unter 1. bis 4. vorgenommenen Kürzungen und berechnet auf dieser Basis die auf die Beklagten entfallenden Heizkosten gemäß der von der Klägerin vorgelegten Abrechnung neu, so erhält man folgendes Ergebnis: Kosten für Heizungskostenumlage 336.215,45 EUR Aufteilung der Kosten für Heizungskostenumlage (1d) Heizkosten 82,33% 276.806,17 EUR (1e) Wassererwärmungskosten 17,67% 59.409,27 EUR 336.215,45 EUR Aufteilung der Heizkosten (1d) auf Grund- und Vebrauchsanteil (1d) einheitl. entstandene Heizkosten 276.806,17 EUR (2a) Miete Heizkostenverteiler 5.449,74 EUR 282.255,91 EUR (1a) aufgeteilt in Grundanteil 50% 141.127.95 EUR (1b) Verbrauchsanteil 50% 141.127,95 EUR 282.255,91 EUR Aufteilung der Wassererwärmungskosten (1e) auf Grund- und Verbrauchsanteil (1c) Grundanteil 100% 59.409,27 EUR (1f) Verbrauchsanteil 0,00 EUR 59.409,27 EUR Berechnung der Umlage für Heizungskostenumlage (Abrechnungsperiode 01.07.09-30.06.10) Kostenart Angefallene Kosten (EUR) Berechnung Ihres Anteils Ihr Anteil (EUR) (1a) Grundanteil 141.127,95 : 25110,00 x 79,41 qm Hzfl. 446,32 (1b) Verbrauchsanteil Wassererwärmungskosten 141.127,95 : 1.397.836,20 x 6.410,00 Einh. 647,16 (1c) Grundanteil 59.409,27 : 25635,32 x 81,06 ./. 15% 159,67 Gesamtbetrag 1.253,15 vereinb. Vorauszahlung 852,00 Noch erforderliche Nachzahlung 401,15 Von diesem Nachzahlungsbetrag ist das Guthaben in Höhe von 118,88 EUR abzusetzen (s.o.), sodass noch ein Anspruch der Klägerin in Höhe von 282,27 EUR verbleibt. Dieser Anspruch der Klägerin ist nicht durch die in der Berufungsbegründung durch die Beklagten erklärte Aufrechnung mit einem Guthabenbetrag aus der Betriebskostenabrechnung erloschen. Möglich wäre eine solche Aufrechnung nur dann, wenn das Mietverhältnis beendet wäre (vgl. BGH NJW 2006, 2552). Eine solche Beendigung haben die Beklagten selbst nicht vorgetragen. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerseite vorgetragen, es werde davon ausgegangen, dass das Mietverhältnis auch zum November 2011 beendet worden sei (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2012, Bl.233f. d.A.). Diese Vermutung ist jedoch keine ausreichend sichere Grundlage für das Gericht, um die Zulässigkeit der Aufrechnung bewerten zu können. Diese Unsicherheit geht zu Lasten der Beklagten. II. Die Berufung ist schließlich insoweit erfolgreich, als die Klägerin jedenfalls in der Berufungsinstanz eine Erhöhung der Heizkostenvorauszahlungen nicht mehr verlangen kann. Da zwischenzeitlich nach den Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung über den streitgegenständlichen Zeitraum abgerechnet wurde, können anteilige Vorauszahlungen nicht mehr verlangt werden. Soweit die Klägerin in der Anspruchsbegründung auch die geringfügige Erhöhung der Grundmiete behauptet hat, ist dies nicht nachvollziehbar. Vortrag hierzu erfolgt nicht. Dies wäre aber vor dem Hintergrund, dass die Nebenkostenabrechnung eine solche Erhöhung der Grundmiete gerade nicht vorsieht (dort wird bei unveränderter Grundmiete lediglich eine Erhöhung der Betriebs- und Heizkostenvorauszahlung vorgenommen, vgl. Anlage K2, Bl.41 d.A.), erforderlich gewesen. III. Die Revision war nicht zuzulassen. Es handelt sich vorliegend um eine Einzelfallentscheidung. Die Rechtssache hat über den vorliegenden Rechtsstreit hinaus weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. Streitwert für die Berufungsinstanz: 667,66 EUR