16 O 220/20

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar Tatbestand Die Parteien streiten über Ansprüche nach einem Pkw-Kauf in Zusammenhang mit dem sogenanntem „VW Abgasskandal“. Der Kläger erwarb von der Beklagten zu 1), einem Autohaus, einen Skoda Superb 2.0 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer TMBJJ7NP3J####### zu einem Kaufpreis von 31.710,00 € (Anlage K 50). Die Übergabe erfolgte am 29.06.2018. Der Kläger hat mit Schreiben vom 10.06.2020 hilfsweise den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt, eine Frist zur Nacherfüllung wurde nicht gesetzt. Der Kilometerstand beträgt per 18.03.2021 53.389 km. Am 19.03.2021 fuhr der Kläger weitere 80 km. Eingebaut in das Fahrzeug ist ein Motor des Typs EA 288, der von der Beklagten als Konzernmutter entwickelt, den Tochtergesellschaften-/Marken zur Verfügung gestellt und dort schließlich plangemäß in die Fahrzeuge zahlreicher Fahrzeugbaureihen durch die jeweiligen Konzerntöchter eingebaut worden ist. Bei diesem in dem Fahrzeug verbauten Motor handelt es sich um ein Nachfolgemodel des Motors EA189 des Volkswagenkonzerns. Dieser EA 189 ist – allgemein- und gerichtsbekannt - mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet und insoweit Gegenstand einer Vielzahl von gerichtlichen Verfahren gegen den Volkswagenkonzern. Auch der neue Motor EA 288 verfügt über ein System zur Abgasreinigung, welches zum einen auf einer Abgasrückführung beruht. Dabei wird ein Teil des Abgases der frisch angesaugten Umgebungsluft beigemischt und in den Motor zurückgeführt. Hierdurch verändert sich die chemische Zusammensetzung des Gemischs, was Einfluss auf die anschließende Verbrennung und damit auf den Ausstoß von Abgasen hat. Die Höhe des Abgasanteils wird durch die Motorsteuerungssoftware bestimmt und richtet sich auch nach der Umgebungslufttemperatur. Zum anderen wird zur Abgasreinigung eine Abgasnachbehandlung durch selektive katalytische Reduktion (SCR) durchgeführt. Dabei wird das übrige, nicht rückgeführte Abgas vor einer endgültigen Emission in den SCR-Katalysator geführt. Der Kläger behauptet, der in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eingebaute Motor weise verbotene Abschalteinrichtungen auf. Zum einen enthalte der streitgegenständliche Motor EA 288 eine Abschalteinrichtung, die in der Funktionsweise der des Motors EA189 entspreche. Diese Einrichtung erkenne, ob sich der Motor auf dem Prüfstand oder im realen Betrieb befindet. Dies führe zu dem Resultat, dass auf dem Prüfstand weniger Emissionen ausgestoßen werden als im Realbetrieb. Zudem werde abhängig von der Prüfstanderkennung das Verhalten der Aufwärmstrategie, das Ladeverhalten der Batterie ggfs. die verwendete Menge Harnstoff oder ggfs. die Getriebeschaltpunkte abgepasst. Zudem werde nur auf einem erkannten Prüfstand die ausreichende Menge der Harnstofflösung in den SCR-Katalysator eingespritzt. Im Normalbetrieb werde hingegen viel weniger Harnstofflösung verwendet. Der streitgegenständliche Motor verfüge zudem aber noch über eine weitere Abschalteinrichtung, das Thermofenster. Diese schalte zudem die Abgasreinigung im realen Betrieb bei den in Deutschland herrschenden Außentemperaturen aus. Insoweit funktioniere die Abgasreinigung - aufgrund der zweiten Abschalteinrichtung - nur innerhalb eines engen Temperaturfensters, des sogenannten „Thermofensters“. Außerhalb dieses Temperaturbereiches werde der Grenzwert für den Stickoxidausstoß überschritten. Weiter behauptet der Kläger, dass auch die On-Board-Diagnose – das in dem Fahrzeug eingebaute Fahrzeugdiagnosesystem – manipuliert sei. Diese zeige, obwohl die zulässigen Stickoxid-Emissions-Grenzen überschritten werden, keine entsprechende Fehlermeldung an. Zwar habe das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: KBA) bezüglich des Fahrzeuges des Klägers keinen Rückruf angeordnet. Daraus können die Beklagten jedoch nichts zu ihren Gunsten herleiten. Das KBA sei technisch überhaupt nicht in der Lage gewesen, das Thermofenster in der Motorsteuerung festzustellen. Insoweit habe das Amt weder das Ob noch die Reichweite eines Thermofensters in den Fahrzeugen der Beklagten feststellen können. Im Übrigen habe die Beklagte dem KBA anlässlich der Typengenehmigung auch die Funktionsweise des Thermofensters nicht offengelegt. Zudem zeige der Rückruf eines anderen Modells der Beklagten durch das KBA, in dem ein EA288-Motor verbaut ist, dass in Motoren der Baureihe EA288 insgesamt unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut seien. Zudem habe eine Messung der Abgaswerte durch die Deutsche Umwelthilfe im Jahr 2019 an mehreren Fahrzeugen mit einem Motor der Baureihe EA 288 eine Überschreitung der zulässigen Stickoxid-Werte ergeben. Der Kläger ist der Ansicht, das Fahrzeug sei daher mangelhaft und es läge neben einem Sachmangel auch ein Rechtsmangel vor. Eine Fristsetzung sei aufgrund der Manipulation entbehrlich, da der Mangel unbehebbar sei. Eine Nachbesserung sei unmöglich und unzumutbar. Das Inverkehrbringen des Kfz mit den unerlaubten Abschaltsoftwaren sei als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne des § 826 BGB zu bewerten. In dem Abschluss des ihm nachteiligen Kaufvertrages liege ein Schaden. Der Kläger beantragt, 1. die Beklagte zu 1) verurteilen, an die Klagepartei € 31.850,00 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.07.2020 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Skoda Superb 2,0 TDI, FIN TMBJJ7NP3J####### und Zug-um-Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW. 2. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs Superb 2,0 TDI, FIN TMBJJ7NP3J####### durch die Beklagtenpartei resultieren. 3. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW im Annahmeverzug befindet. 4. die Beklagten zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.419,08 freizustellen. Die Beklagte zu 1) beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte zu 2) beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte zu 1) erhebt die Einrede der Verjährung. Die Beklagte zu 1) behauptet, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz komme. Zudem ist die Beklagte zu 1) der Ansicht, das im Fahrzeug verbaute Thermofenster sei zulässig und stelle keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Die Beklagte zu 2) behauptet, der streitgegenständliche Motor habe keine unzulässige Abschalteinrichtung. Dementsprechend sei auch ein Rückruf des hier in Rede stehenden Fahrzeugtyps durch das KBA nicht erfolgt sei. Das KBA, wie auch das Verkehrsministerium hätten ausdrücklich bestätigt, dass bei den Fahrzeugen mit dem Motor EA 288 die von den Motoren EA189 bekannte Abschalteinrichtung nicht zum Einsatz komme. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen. Die Klage ist am 17.08.2020 bei Gericht eingegangen und am 11.09.2020 zugestellt worden. Entscheidungsgründe Die Klage hat mit dem Hauptbegehren und sämtlichen Nebenansprüchen keinen Erfolg. I. Etwaige Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte zu 1) aus Mängelgewährleistungsrecht gem. §§ 433, 437, 323 ff. BGB sind verjährt, so dass die Beklagte zu 1) zu Recht die Verjährungseinrede gem. § 214 BGB erhoben hat. Es kann daher dahinstehen, ob das streitgegenständliche Fahrzeug aufgrund der behaupteten Abschalteinrichtungen mangelhaft ist. Die kaufrechtlichen Ansprüche des Klägers verjähren gem. § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB in zwei Jahren und beginnen mit Ablieferung. Die Übergabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs erfolgte am 29.06.2018. Die Geltendmachung der Ansprüche mit Schreiben des Klägers vom 10.06.2020 erfolgte ohne vorherige Fristsetzung, sodass kein wirksamer Rücktritt vorlag. Gem. §§ 437, 323 Abs. 1 BGB ist ein Rücktritt nach einer erfolglos gesetzten und angemessenen Frist möglich. An einer solchen Fristsetzung fehlt es. Eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung nach § 323 Abs. 2 BGB liegt nicht vor. Dem Kläger war die Fristsetzung auch nicht gem. § 440 BGB unzumutbar. Unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls war es dem Kläger nicht unzumutbar der Beklagten zu 1) eine Frist zu setzen (OLG Rostock Hinweisbeschluss v. 2.9.2020 – 4 U 160/19, BeckRS 2020, 27173). Ein arglistiges Verschweigen eines etwaigen Mangels durch die Beklagte zu 1) liegt auch nicht vor. Grundsätzlich soll dem Verkäufer wegen jeden Mangels die Möglichkeit der Nachbesserung gegeben werden. Da es – allgemein bekannt – die grundsätzliche Möglichkeit von Updates für verschiedene Fahrzeugtypen gibt, war eine solche auch nicht von Beginn an unmöglich oder ausgeschlossen. Eine Hemmung der Verjährung durch die Klage im Jahr 2020 war daher nicht mehr möglich. II. Die Beklagte zu 2) haftet weder aus §§ 826, 31 BGB, noch aus § 823 Abs. 2 BGB dem Grunde nach. Denn der Kläger hat die haftungsbegründenden Voraussetzungen bereits nicht substantiiert vorgetragen. 1. Die Behauptung des Klägers, das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge über eine im Sinne der EG Nr. 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung, stellt sich im gegenwärtigen Zeitpunkt als Vortrag ins Blaue dar, so dass über diese - bestrittene - Behauptung kein Beweis zu erheben ist, andernfalls es sich um unzulässige Ausforschung handeln würde. Objektive Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im vorliegenden Fahrzeug können dem Vortrag des Klägers nicht entnommen werden. Demgegenüber ist das vorliegende Fahrzeug bislang unzweifelhaft von keinem Rückruf des KBA betroffen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann einer Partei zwar nicht verwehrt werden, vermutete Tatsachen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, zu behaupten und unter Beweis zu stellen (BGH, Urteil vom 25. März 1987 - IVa ZR 224/85 m.w.N.; Urteil vom 27. Mai 2003 - IX ZR 283/99). Doch wird ein solches prozessuales Vorgehen - so wie hier - unzulässig, wo die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 06. Juli 2020 – 17 U 168/19) a) Soweit der Kläger auf einen Rückruf von anderen Fahrzeugmodellen der Beklagten, in denen ein Motor der Baureihe EA 288 verbaut ist, verweist, geht dies fehl. Der Kläger macht es sich ersichtlich zu einfach, wenn er von der grds. gleichen Motorenbezeichnung auch auf eine Einschlägigkeit in Bezug auf das vorliegende Fahrzeug schließen will. Denn Motoren der grundsätzlich gleichen Baureihe sind nicht stets technisch identisch, sondern unterliegen (auch mit Blick auf Motorsteuerungssoftware) der stetigen Weiterentwicklung. Aus dem gleichen Grund reicht daher auch der Verweis auf eine Untersuchung durch die Deutsche Umwelthilfe nicht aus, eine unzulässige Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug substantiiert darzulegen. Im Rahmen der Untersuchung der von dem Kläger vorgetragenen Untersuchung durch die Deutsche Umwelthilfe wurden Fahrzeuge anderer Modellreihen untersucht. b) Soweit der Kläger darüber hinaus vorträgt, dass im Rahmen der Abgasnachbehandlung nur auf dem Prüfstand die ausreichende Menge der Harnstofflösung in den SCR-Katalysator eingespritzt werde, im Normalbetrieb hingegen „sehr viel weniger“ ist dies ebenfalls nicht ausreichend substantiiert. So führt der Kläger noch nicht einmal aus, wie viel Harnstofflösung eine „ausreichende Menge“ darstelle und welche Menge im Verhältnis hierzu „sehr viel weniger“ sei. 2. Auch vermag der Vortrag des Klägers zum On-Board-Diagnose-System (im Folgenden: OBD) nicht, die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Haftung der Beklagten zu begründen. Unabhängig davon, ob – wie der Kläger offenbar meint – das OBD selbst überhaupt eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 darstellen kann, obwohl es unstreitig die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems selbst weder aktiviert, verändert, verzögert noch deaktiviert (vgl. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007), ist ein auf die Programmierung des OBD gestützter Anspruch ausgeschlossen, soweit dieses im normalen Straßenverkehr sowie im Rahmen der Abgasuntersuchung und der Inspektion keine Fehlfunktion des Abgassystemes anzeigt. Denn wenn – wie hier – die für die Typengenehmigung zuständige Behörde die vorgelegte Software in Kenntnis der darin enthaltenen Abschalteinrichtungen (insbesondere des Thermofensters) auch und gerade im Hinblick auf das dadurch beeinflusste weitere Emissionsverhalten absegnet, muss das OBD dies dergestalt nachvollziehen können, dass die Warnlampe im Realbetrieb gerade nicht schon dann anspringt, wenn die angebliche Grenzwertüberschreitung allein auf nach Ansicht des KBA zulässiges Verhalten zurückzuführen ist. (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 30. Oktober 2020 – 17 U 296/19) 3. Ob letztendlich das hier verwendete Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt oder nicht, kann dahinstehen. Das Vorbringen des Klägers trägt insoweit weder den Vorwurf der Sittenwidrigkeit noch des Schädigungsvorsatzes. Unzweifelhaft stellt das vorliegend verwendete Thermofenster keine sogenannte, insoweit stets unzulässige Umschaltlogik dar, welche in den sogenannten Volkswagenfällen allein aufgrund ihrer Funktionsweise den Vorwurf der bewussten Manipulation in sich trägt. Anerkanntermaßen sind Thermofenster grundsätzlich verbreitet, wurden in der Vergangenheit vom KBA grds. gebilligt und sind insoweit nicht als schlechthin unzulässig zu bezeichnen, da sie auch ausweislich der EG-Nummer 715/2007 wichtige Funktionen des Motorschutzes gewährleisten. Da sich der Streit um die Zulässigkeit von Thermofenstern und die Frage, unter welchen Bedingungen genau, eher zu einem Expertenstreit verdichtet hat und hierüber unterschiedliche Auffassungen bestehen (zumal das KBA Thermofenster in der Vergangenheit gebilligt hat), ist es jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der hohen Hürde eines objektiv sittenwidrigen Verhaltens und eines entsprechenden Vorsatzes jedenfalls vertretbar, die Auslegung der Beklagten über die Zulässigkeit des von ihr verwendeten Thermofensters für zulässig zu halten. Dann aber gibt es objektiv und auch unter Zugrundelegung des Vorbringens des Klägers keinerlei Anhalt für Merkmale, die eine Sittenwidrigkeit begründen sowie einen entsprechenden Vorsatz. Allenfalls würde die Beklagte zu 2) der Vorwurf einer fahrlässigen Verkennung der Rechtslage treffen, welche aber vorliegend für eine Haftungsbegründung nicht ausreicht (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 06. Juli 2020 – 17 U 168/19; OLG Stuttgart Urteil vom 30. Juli 2019 - 10 U 134/19; OLG Koblenz, Urteil vom 21. Oktober 2019 - 12 U 246/19; OLG Köln, Beschluss vom 04. Juli 2019 - 3 U 148/18). Schließlich weist die Kammer darauf hin, dass sich eine bloße Übertagung der Rechtsprechung zum sogenannten VW-Abgasskandal auf Fälle der vorliegenden Art nicht nur aufgrund der grundsätzlichen Verschiedenheit der in Rede stehenden Software verbietet, sondern auch, weil sich das Ausmaß des VW-Abgasskandals bis heute allein aufgrund der Anzahl der betroffenen Fahrzeuge ungleich gravierender gestaltet; zu berücksichtigen ist ferner, dass die sogenannte Umschaltlogik in den VW-Fahrzeugen bei Erteilung der Typengenehmigung verborgen geblieben war, während die Verwendung eines Thermofensters bei den hier in Rede stehenden Fahrzeugen der Beklagten von Anfang an bei Beantragung der Typengenehmigung offengelegt und insoweit Gegenstand des Genehmigungsverfahrens war. Soweit der Kläger auf die Entscheidung des BGH vom 28.01.2020, VIII ZR 57/19, verweist, hilft ihm das im vorliegenden Fall nicht. Die Entscheidung betraf – anders als vorliegend – eine kaufrechtliche Gewährleistungsklage gegen einen Händler. Die vom BGH beanstandete Bewertung des dortigen Klagevortrags als unsubstantiiert betraf demnach nicht die hier entscheidungserhebliche Frage der Sittenwidrigkeit/des Vorsatzes bzw. des darauf bezogenen Nachweises, sondern allein die Frage der Anforderungen an den „Mangelvortrag“ und die hierfür maßgebliche Frage, ob eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt. Allein eine solche reicht indes für den Erfolg der Klage gegen den Hersteller aus vorsätzlich sittenwidriger Schädigung nicht aus. III. Eines Hinweises des Gerichtes auf die mangelnde Substantiierung nach § 139 ZPO bedurfte es vorliegend nicht. Zum einen hat die Beklagte zu 2) im Rahmen der Klageerwiderung auf das Fehlen hinreichender Substantiierung hingewiesen. Zum anderen hat der Kläger selbst sowohl im Rahmen der Klageschrift als auch im Schriftsatz vom 07.01.2021 ausführliche Ausführungen dazu gemacht, warum aus ihrer Sicht der eigene Vortrag ausreichend substantiiert sei. IV.. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 709 ZPO. V. Der Streitwert für den Rechtsstreit wird auf 31.850,00 EUR festgesetzt.