8 O 55/21

Leitsatz: 1. Greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung können zwar gegeben sein, wenn Tatsachen vorgetragen werden, die sich auf einen vergleichbaren Fahrzeugtyp beziehen. Von einem vergleichbaren Fahrzeugtyp ist in der Regel auszugehen, wenn das Fahrzeug über den gleichen Motor oder Motortyp verfügt und in dieselbe Schadstoffklasse eingestuft ist. Nicht ausreichend ist es aber, allein auf den Motortyp zu verweisen, denn dieser kann je nach Fahrzeugmodell sehr unterschiedlich ausgelegt bzw. bei dem die Motorsteuerungssoftware sehr unterschiedlich programmiert sei. (Rn.33) 2. Aus dem Umstand, dass eine vom KBA nachträglich als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandete Softwarefunktion bei Beantragung der EG-Typgenehmigung von der Beklagten gegenüber dem KBA nicht offen gelegt wird, folgt nicht, dass die Beklagte den Vorsatz hatte, das KBA seinerzeit über das Vorliegen einer Abschalteinrichtung zu täuschen.(Rn.43) 3. Wird die Erwärmung eines Motors verzögert (durch früheres Öffnen des Kühlmittelthermostats und frühere Kühlung des Kühlmittels), verzögert sich auch das Ansteigen der Stickoxidemissionen. Die Kühlmittel-Solltemperatur-Reglung wiederum regelt, wann das Thermostat öffnet. Wollte man dies manipulativ ausgestalten, könnte sie z.B. nur auf dem Prüfstand öffnen, insbesondere wenn nur so Emissionsgrenzwerte eingehalten würden. In so einem Fall könnte eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegen.(Rn.45) 4. Keine unzulässige Abschalteinrichtung stellen durchgängig zu niedrige AdBlue-Dosierungen dar. Gleiches gilt, wenn nicht stets dieselbe Menge AdBlue eingespritzt wird, weil die für die gewünschte chemische Reaktion benötigte Menge AdBlue von der - veränderlichen - Menge NOx abhängt, die der Motor jeweils ausstößt.(Rn.56) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. 4. Der Streitwert wird auf 26.537,06 € festgesetzt. Die zulässige Klage ist unbegründet. Kaufrechtliche Ansprüche bemüht d. Kl. zu Recht nicht, da sie sich - unabhängig von der Frage der Verjährung - nicht gegen die Beklagte, sondern die Verkäuferin richten würden. Deliktische Ansprüche bestehen nicht. D. Kl. steht insbesondere kein Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB iVm diversen Schutzgesetzen zu. Die Beklagte hat d. Kl. nicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise Schaden zugefügt. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der in einer Gesamtschau durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschluss vom 9.3.2021 – VI ZR 889/20 - ZVertriebsR 2021, 184 Rn. 11, 12). I. Ein etwaiges sittenwidriges Verhalten würde voraussetzen, dass die Beklagte in der Motorsteuerungssoftware eine unzulässige Abschalteinrichtung programmiert hätte, und dass d. Kl. dies nicht nur behauptet, sondern – im Zivilprozess gilt der Breibringungsgrundsatz – dafür einen greifbaren Anhaltspunkt nennt. 1. Hinsichtlich der Darlegung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ist eine Behauptung dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können. Im Rahmen des sog. Dieselskandals regelmäßig ausreichend ist, wenn der Kläger, der mangels eigener Sachkunde und hinreichenden Einblicks in die Konzeption und Funktionsweise des in seinem Fahrzeug eingebauten Motors einschließlich des Systems zur Verringerung des Stickoxidausstoßes keine genauen Kenntnisse von dem Vorhandensein und der konkreten Wirkung einer Abschalteinrichtung haben kann, ausreichend greifbare Anhaltspunkte vorgebracht hat, auf die er letztlich seinen Vorwurf stützt, sein Fahrzeug sei mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG ausgestattet (BGH, Beschluss vom 28.1.2020 – VIII ZR 57/19, BeckRS 2020, 2119, Rn. 8). 2. Greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung können zwar gegeben sein, wenn Tatsachen vorgetragen werden, die sich auf einen vergleichbaren Fahrzeugtyp beziehen, der einem behördlichen Rückruf unterliegt oder bei dem andere Erkenntnisse vorliegen, die auf eine unzulässige Abschalteinrichtung hindeuten. Von einem vergleichbaren Fahrzeugtyp ist in der Regel auszugehen, wenn das Fahrzeug über den gleichen Motor oder Motortyp verfügt und in dieselbe Schadstoffklasse eingestuft ist (OLG Stuttgart Urt. v. 16.6.2020 – 16a U 228/19, BeckRS 2020, 15982 Rn. 84). Nicht ausreichend ist es aber, allein auf den Motortyp zu verweisen, der je nach Fahrzeugmodell sehr unterschiedlich ausgelegt bzw. bei dem die Motorsteuerungssoftware sehr unterschiedlich programmiert sein kann (OLG Stuttgart, Urteil vom 27.4.2021 – 16a U 248/19 – Umdruck Seite 18). 3. Keinen greifbaren Anhaltspunkt liefert allein der pauschale Verweis auf eine Prüfstandserkennung, die bei Volkswagen und dem Motor EA 189 bekannt wurde und zu einer Haftung des Herstellers geführt hat. Denn das bietet keinen Anhaltspunkt für den Schluss, dass eine Prüfstandserkennung auch von jedem anderen Automobilhersteller in jedem anderen Motor verbaut wurde (OLG Koblenz, Urteil vom 18.6.2019 - 3 U 416/19, BeckRS 2019, 18418 Rn. 22). 4. Der Vortrag, das Fahrzeug des Kl. erreiche im Normalbetrieb die Werte seiner Euro-Abgasnorm nicht und bei Messungen im Realbetrieb seien höhere Emissionswerte festgestellt worden, ist ebenfalls kein greifbarer Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung (OLG Stuttgart Urt. v. 16.6.2020 – 16a U 228/19, BeckRS 2020, 15982 Rn. 86, 87 vgl. auch OLG Celle Urt. v. 13.11.2019 - 7 U 367/18, BeckRS 2019, 29587 Rn. 28 f.): a) „Die Tatsache, dass ein Fahrzeug im normalen Fahrbetrieb höhere Emissionen aufweist, als im für die Prüfung der Einhaltung der Werte der Euro 5-Norm (bzw. Euro 6-Norm) maßgeblichen NEFZ, ist allgemein bekannt. Die für die Einhaltung der Euro-5-Norm (bzw. Euro-6-Norm) relevanten im NEFZ-Verfahren gemessenen Werte entsprechen grundsätzlich auch ohne unzulässige Beeinflussung des Messverfahrens nicht den im Rahmen des tatsächlichen Gebrauchs des Fahrzeugs anfallenden Emissionswerten (so auch OLG München, Urteil vom 05.09.2019 - 14 U 416/19, BeckRS 2019, 26072 Rn. 168). Der Straßenbetrieb ist mit der Prüfstandssituation nicht vergleichbar. Dies gilt sowohl hinsichtlich der angegebenen Kraftstoffverbräuche als auch der Grenzwerte für Emissionen. Auf dem Prüfstand wird eine bestimmte „ideale“, nicht der Praxis entsprechende Situation vorgegeben, etwa hinsichtlich der Umgebungstemperatur, der Kraftentfaltung (Beschleunigung und Geschwindigkeit), Abschaltung der Klimaanlage und so weiter, so dass der erzielte Wert zwar zu einer relativen Vergleichbarkeit unter den verschiedenen Fahrzeugfabriken und -modellen führen mag, absolut genommen aber jeweils nicht mit dem Straßenbetrieb übereinstimmt Soweit ein Fahrzeug also höhere Emissionswerte im Straßenbetrieb aufweist, als unter Prüfstandsbedingungen, kann dies auch auf andere Umstände als den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung zurückzuführen sein, weshalb nicht notwendigerweise beim Vorliegen höherer Emissionswerte im Realbetrieb von dem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegangen werden muss“. b) Das streitgegenständliche Fahrzeug unterliegt der Abgasnorm Euro ... Dies bedeutet aber, dass nach Vorgaben der Typengenehmigung das Fahrzeug im NEFZ noch ohne Realmessfahrt typengenehmigt wurde. Denn die erste Abgasnorm, bei der eine Realmessung vorgesehen ist, ist die Norm Euro 6d-TEMP, der das streitgegenständliche Fahrzeug nicht unterliegt. II. Soweit d. Kl. ein sittenwidriges Handeln der Beklagten mit der Abschalteinrichtung Thermofenster zu begründen sucht, hat das ebenfalls keinen Erfolg. 1. Dabei kann dahinstehen, ob ein Thermofenster in objektiver Hinsicht eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen könnte (vgl. Schlussanträge der Generalanwältin vom 30.4.2020 und Urteil vom 17.12.2020 in der Rechtssache C-693/18). 2. Das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls in subjektiver Hinsicht nicht bereits deshalb als sittenwidrig oder betrügerisch zu qualifizieren, weil sie einen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben. Dies gilt auch dann, wenn mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt wird (BGH Beschl. v. 19.1.2021 – VI ZR 433/19, BeckRS 2021, 847). Denn unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand etc., vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008, S. 1 ff.) in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 (ABl. L 375 vom 27. Dezember 2006, S. 246 ff.) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (BGH Beschl. v. 9.3.2021 – VI ZR 889/20, BeckRS 2021, 4148 Rn. 27, 28). 3. Bei dieser Sachlage hätte sich die Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten durch die Implementation des Thermofensters nur dann fortgesetzt, wenn zu dem - hier unterstellten - Verstoß gegen Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Software-Updates weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen (BGH Beschl. v. 9.3.2021 – VI ZR 889/20, BeckRS 2021, 4148 Rn. 27, 28). Solche Umstände zeigt d. Kl. nicht auf. a) Sie könnten zwar dann vorliegen, wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren unzutreffende Angaben über die Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems gemacht habe (BGH Beschl. v. 19.1.2021 – VI ZR 433/19, BeckRS 2021, 847 Rn. 22). b) Die Beklagte hat aber dem KBA gegenüber regelmäßig die Temperaturabhängigkeit der AGR und damit die Grundidee des Thermofensters angezeigt. Und selbst wenn das nicht der Fall gewesen wäre: Selbst aus dem Umstand, dass eine vom KBA – wie hier nicht, denn es fehlt an einem Rückrufbescheid – nachträglich als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandete Softwarefunktion bei Beantragung der EG-Typgenehmigung von der Beklagten gegenüber dem KBA nicht offen gelegt worden ist, folgt nicht, dass die Beklagte den Vorsatz gehabt hatte, das KBA seinerzeit über das Vorliegen einer Abschalteinrichtung zu täuschen (OLG Stuttgart, Urteil vom 27.4.2021 – 16a U 248/19): „Die damals (2014 oder früher) gültige VO (EG) Nr. 692/2008 hatte für die erforderlichen Antragsunterlagen In ihrer Anlage 3 (Muster des Beschreibungsbogens) des Anhangs I eine Positivliste vorgesehen, in der keine ausdrücklichen Angaben hinsichtlich Abschalteinrichtungen verlangt wurden. Dies ha. sich erst durch die VO (EG) Nr. 664/2016 geändert, nach der die Hersteller verpflichtet wurden, ihre Emissionsstrategien (BES = Standard Emissionsstrategie, AES = zusätzliche Emissionsstrategien) offen zu legen. Die Beklagte hatte danach eine technische Einrichtung nur angeben müssen, wenn es sich um eine Abschalteinrichtung gehende hat, die sie aufgrund des Vorliegens von Zulassungsgründen (insbesondere Motorschutz) als Ausnahme mitgenehmigen wollte. Von der Nichtangabe einer Abschalteinrichtung kann auf einen entsprechenden Täuschungsvorsatz des antragenden Herstellers daher nur geschlossen werden, wenn diesem bei der Antragstellung bewusst gewesen ist, dass es sich bei der technischen Einrichtung um eine Abschalteinrichtung im Sinn der VO Nr. 715/2007 gehandelt hat, die das KBA nicht als zulässig angesehen hätte“. Da d. Kl. bereits keine Anhaltspunkte für eine solche Kenntnis auf Ebene der entwickelnden Ingenieure aufgezeigt hat, fehlen erst recht tatsächliche Anhaltspunkte für eine Kenntnis der die Beantragung der EG-Typgenehmigung verantwortenden Mitarbeiter/Angestellten der Beklagten oder gar für deren Vorstand. III. Soweit d. Kl. ein sittenwidriges Handeln der Beklagten mit der Abschalteinrichtung Kühlmittelsolltemperaturreglung bzw. geregeltes Kühlmittelthermostat zu begründen sucht, hat das ebenfalls keinen Erfolg. 1. Technischer Hintergrund ist, dass Verbrennungsmotoren der Kühlung durch Kühlflüssigkeit bedürfen. Diese wärmt sich selbst auf und wird deshalb regelmäßig ab einer bestimmten Temperatur selbst gekühlt (durch thermostatgesteuertes Öffnen eines Kühlmittelkreislaufs, der das Kühlmittel am Kühler vorbeiführt). Ein geregeltes Thermostat kann beheizt werden und öffnet dann früher, nämlich z.B. schon bei einer Temperatur von 70°C (statt 100°C). Grundsätzlich hat die Kühlmitteltemperatur Einfluss auf die Stickoxidemissionen. Denn eine steigende Motortemperatur kann steigende Stickoxidemissionen bewirken (die teilweise durch ein Nachbehandlungssystem aufgefangen werden). Wird die Erwärmung des Motors verzögert (durch früheres Öffnen des Kühlmittelthermostats und frühere Kühlung des Kühlmittels), verzögert sich auch das Ansteigen der Stickoxidemissionen. Die Kühlmittel-Solltemperatur-Reglung regelt, wann das Thermostat öffnet. Wollte man es manipulativ ausgestalten, könnte sie z.B. nur auf dem Prüfstand öffnen, insbesondere wenn nur so Emissionsgrenzwerte eingehalten würden. Dann könnte eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegen. 2. Für eine solche Ausgestaltung der Regelung gibt es aber im Streitfall keinen greifbaren Anhaltspunkt. Die Beklagte hat klargestellt, dass das konkrete Fahrzeug des Klägers - im Gegensatz zu anderen Modellen der Beklagten - eine solche Regelung gar nicht hat (Bl. 181). Dazu haben sich die Klägervertreter nicht konkret verhalten sondern lediglich mitgeteilt, in anderen Fahrzeugen mit dem Motor OM 642 sei eine solche Regelung programmiert (Bl. 199). Das begründet aber entgegen ihrer Auffassung noch keine sekundäre Darlegungslast der Beklagten, zumal die Klägervertreter nicht aufzeigen, dass es sich bei den „anderen Fahrzeugen“ um vergleichbare handelt, insbesondere ob etwa neben dem selben Motor auch die selbe Schadstoffklasse betroffen ist und um welches Modell es sich jeweils handelt. Dies zu recherchieren wäre Aufgabe der Klägervertreter, der sie nicht nachkommen. Nur die gleiche Motortypbezeichnung macht Fahrzeuge noch nicht vergleichbar, weil der Motortyp -z.B. je nach Schadstoffklasse - erheblich unterschiedlich ausgelegt werden kann (OLG Stuttgart, Urteil vom 27.4.2021 - 23 U 248/19 - Umdruck Seite 18). Im Übrigen nur noch vorsorglich: a) Dass die Beklagte für ein Fahrzeug eine FSM anbietet, ist generell kein greifbarer Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung und erst recht nicht im Zusammenhang mit der Kühlmittelsolltemperaturregelung. Dies ergibt sich maßgeblich aus den Ausführungen des KBA in dessen amtlicher Auskunft vom 21.09.2020 - 511-180/005#149, wiedergegeben z.B. bei LG Saarbrücken Urt. v. 4.12.2020 – 12 O 260/19, BeckRS 2020, 35323 Rn. 25 f. b) Das KBA hat dort Folgendes ausgeführt: „Bei einigen Fahrzeugen des Typs Mercedes-Benz GLK wurde die Schadstoff- und Abgasstrategie „Geregeltes Kühlmittelthermostat“ im Motorwarmlauf durch das KBA mit Bescheid vom 21.06.2019 als unzulässig eingestuft. Da die Daimler AG gegen diesen Bescheid Widerspruch eingelegt hat, wurde die Unzulässigkeit dieser Abschalteinrichtung noch nicht bestandskräftig festgestellt. Mit Bescheid des KBA vom 05.06.2020 wurde die Schadstoff- und Abgasstrategie „Geregeltes Kühlmittelthermostat“ auch in einigen Fahrzeugvarianten der Mercedes-Benz A-, B-Klasse mit Dieselmotor OM640 Euro 5 und der Mercedes-Benz C-, E-, S-Klasse mit Dieselmotor OM651 Euro 5 als unzulässig eingestuft. Auch gegen diesen Bescheid hat die Daimler AG Widerspruch eingelegt. Die von den vorgenannten Bescheiden des KBA betroffenen Fahrzeuge betreffen allerdings nur bestimmte Varianten, vereinzelte Emissions-Genehmigungen und begrenzte Produktionszeiträume. Die Dieselmotoren OM651 sowie OM640 und OM 642 der Daimler AG weisen die Schadstoff- und Abgasstrategie „Geregeltes Kühlmittelthermostat“ auf. Jedoch bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass die Schadstoff- und Abgasstrategie in allen Fahrzeugtypen mit diesen Dieselmotoren als unzulässig einzustufen ist. Zu beachten ist dabei zunächst, dass einige Fahrzeuge mit einem Dieselmotor OM640, OM642 bzw. OM651 über die oben genannte Schadstoff- und Abgasstrategie verfügen und diese auch aktiv nutzen. Andere Fahrzeugtypen verfügen zwar in ihrer Software über die oben genannte Schadstoff- und Abgasstrategie, nutzen diese hingegen nicht wirksam. Es gilt weiterhin zu beachten, dass die Beurteilung der Zulässigkeit der Schadstoff- und Abgasstrategie von einer Vielzahl weiterer Faktoren abhängig ist … Das streitgegenständliche Fahrzeug weist nach den vom KBA vorliegenden Informationen die Schadstoff- und Abgasstrategie „Geregeltes Kühlmittelthermostat“ im Motorwarmlauf auf und nutzt diese auch aktiv. Es konnte durch ein „Testing-Out“ der Daimler AG jedoch der Nachweis erbracht werden, dass das Fahrzeug Mercedes-Benz E 350 CDI 4Matic Kombi OM642 Euro 5 mit dem Getriebe NAG2i auch mit aktivierter Abschalteinrichtung und damit verringerter Abgasrückführung die gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte einhält. Das vorgenannte sowie das streitgegenständliche Fahrzeug sind hinsichtlich des Motors und der Abgasnachbehandlung vergleichbar. Aufgrund dessen wurde die Schadstoff- und Abgasstrategie „Geregeltes Kühlmittelthermostat“ an den Fahrzeugen Mercedes-Benz E 350 CDI 3.0l Diesel 170 kW Euro 5 mit der Variante L325M0 nicht als unzulässig eingestuft. Das streitgegenständliche Fahrzeug weist daher nach diesseitigem Kenntnisstand keine unzulässige Abschalteinrichtung oder Konformitätsabweichung hinsichtlich des Emissionsverhaltens auf. Es wurden daher weder Nebenbestimmungen zu diesem Fahrzeug angeordnet, noch besteht ein behördlich angeordneter Rückruf. Das Fahrzeug nimmt jedoch an einem freiwilligen Software-Update im Rahmen des Nationalen Forum Diesel teil. Freiwillige Maßnahmen der Hersteller dienen der Luftverbesserung und liefern einen Beitrag zu einer Reduktion der NOx-Emissionen. Es ist insoweit darauf hinzuweisen, dass freiwillige Maßnahmen nur bei Fahrzeugen durchgeführt werden, bei deren amtlicher Untersuchung keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde.“ c) Die Klägervertreter ignorieren mithin im Streitfall, dass die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung in verschiedenen Fahrzeugmodellen unterschiedlich ausgestaltet ist. Liegt nur eine FSM vor, deutet die vorgenannte Auskunft und auch die Website der KBA darauf hin (https://www.kba.de/SharedDocs/FAQ/DE/Marktueberwachung/Diesel_Abgasthematik/04_Was_sind_freiwillige_Massnahmen_fuer_Dieselfahrzeuge.html), dass bei solchen Fahrzeugen das KBA gerade keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt hat. d) Selbst wenn diese Sicht des KBA unzutreffend wäre, könnte ein Handeln der Beklagten, das diese Sicht geteilt hat, schwerlich als vorsätzlich sittenwidrig oder betrügerisch angesehen werden, vgl. LG Saarbrücken Urt. v. 4.12.2020 – 12 O 260/19, BeckRS 2020, 35323: „Kommt das Kraftfahrt-Bundesamt im Rahmen der Überprüfung von Dieselmotoren eines Fahrzeugherstellers sowie im Rahmen der Überprüfung eines vom Fahrzeughersteller entwickelten Software-Updates zur Überzeugung, dass bei dem Fahrzeug keine unzulässigen Abschalteinrichtungen im Sinne von Artikel 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zum Einsatz kommen, kann unabhängig von der Richtigkeit dieser Beurteilung grundsätzlich nicht von einem sittenwidrigen oder vorsätzlichen Handeln des Fahrzeugherstellers zulasten der Käufer der betroffenen Fahrzeuge ausgegangen werden“. Gegen ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten spricht weiter die seinerzeitige Unschärfe der Gesetzeslage. So heißt es schon im Bericht der Untersuchungskommission zu den Auslegungsmöglichkeiten der Vorschriften zu Abschalteinrichtungen (BMVI, Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“, Untersuchungen und verwaltungsrechtliche Maßnahmen zu Volkswagen, Ergebnisse der Felduntersuchung des Kraftfahrt-Bundesamtes zu unzulässigen Abschalteinrichtungen bei Dieselfahrzeugen und Schlussfolgerungen, Stand April 2016, S. 123): „Im Hinblick auf den Ausnahmetatbestand des Motorschutzes ist festzuhalten, dass es dieser Bestimmung an hinreichender Konkretisierung und rechtsstaatlicher Bestimmtheit mangelt … Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein.“ Erst recht kann im Einbau einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung dann kein sittenwidriges Handeln gesehen werden, wenn dieses Konstruktionsteil (bzw. die entsprechende Software) in seiner Wirkungsweise ohnehin nicht zwischen dem Betrieb auf dem Prüfstand und dem normalen Straßenbetrieb unterscheidet (OLG Koblenz Urt. v. 18.5.2020 – 12 U 2149/19, BeckRS 2020, 9935) oder es dafür – wie hier – zumindest keine greifbaren Anhaltspunkte gibt. 3. Entgegen der Auffassung der Klägervertreter ergibt sich auch aus gelegentlichen zusprechenden Urteilen (vgl. OLG Köln Urt. v. 5.11.2020 – 7 U 35/20, BeckRS 2020, 30204; OLG Naumburg Urt. v. 18.9.2020 – 8 U 8/20, BeckRS 2020, 23552 LG Freiburg Urt. v. 16.10.2020 – 8 O 53/20, BeckRS 2020, 30723; LG Stuttgart Urt. v. 19.3.2021 – 8 O 431/20, BeckRS 2021, 6470) nicht, dass das Vorhandensein eines beheizbaren Kühlmittelthermostats stets zur Verurteilung der Beklagten führen muss. IV. Soweit d. Kl. ein sittenwidriges Handeln der Beklagten mit der Abschalteinrichtung Ad Blue Dosierung bzw. Manipulation des SCR-Systems zu begründen sucht, hat das ebenfalls keinen Erfolg. 1. Der Begriff selektive katalytische Reduktion (englisch selective catalytic reduction, SCR) bezeichnet eine weitere Technik zur Reduktion von Stickoxiden in Abgasen. Für die Reaktion wird Ammoniak (NH3) benötigt, das dem Abgas zugemischt wird, bei der Beklagten über den Zusatz AdBlue (wässrige Harnstofflösung). Die Produkte der Reaktion mit NOx sind - nicht problematisches - Wasser (H2O) und Stickstoff (N2). 2. D. Kl. vermag keine hinreichenden Anhaltspunkte für seinen pauschalen Vorwurf zu nennen, die AdBlue-Dosierung sei als unzulässige Abschalteinrichtung ausgestaltet. a) Nach Auskunft der Beklagten führt eine Überdosierung zu einem sog. Ammoniak-Schlupf bzw. werde giftiges Ammoniak frei. Eine Überdosierung sei daher zu vermeiden. Es könne auch nicht - was d. Kl. wohl meine - immer gleich (viel) dosiert werden. Grundsätzlich brauche die Umwandlung von AdBlue in Ammoniak Mindesttemperaturen (light off, etwa bei 170-180°C). Vorher drohten Ablagerungen. Die Mindesttemperaturen würden mal früher, mal später erreicht. Erst dann werde AdBlue eindosiert. Das sei kein Indiz für eine Abschalteinrichtung. Denn es werde auch zu Beginn des NEFZ wegen fehlender Mindesttemperaturen noch nicht eindosiert. Bei hoher Last des Motors gerate die Reinigungsfähigkeit des Katalysators an Grenzen. Hohe Emissionen bei hoher Last seien deshalb auch kein Indiz für eine Abschalteinrichtung. b) Konkrete Anhaltspunkte für die von ihm pauschal behauptete „Prüfstandserkennung“ nennt d. Kl. dagegen nicht, z.B. keinen entsprechenden Rückruf durch das KBA, keine Studien oder Gutachten, keine Urteile. Eine insgesamt immer zu niedrige AdBlue-Dosierung ist keine Abschalteinrichtung und kein schlüssiger Vortrag zu sittenwidrigem oder arglistigen Verhalten. Eine „online-Berechnung“, also der Umstand, dass nicht stets dieselbe Menge AdBlue eingespritzt wird, ist hingegen grundsätzlich unverdächtig, weil die für die gewünschte chemische Reaktion benötigte Menge AdBlue von der - veränderlichen - Menge NOx abhängt, die der Motor jeweils ausstößt. Im Gegenteil hat das Gericht im Termin nach § 291 ZPO eine Auskunft des KBA vom 18.1.2021 eingeführt, die sich zum „Mercedes E350 BlueTec EU 6“ verhält, und vor der deshalb anzunehmen ist, dass sie sich auch auf das streitgegenständliche Fahrzeug bezieht. Gegenteiliges haben die Parteien innerhalb der Frist zur Stellungnahme nicht aufgezeigt; insbesondere die Klägervertreter haben sich zu der Auskunft gar nicht verhalten. Danach war das streitgegenständliche Fahrzeug zwar ursprünglich von einem Rückruf vom 3.8.2018 betroffen, der das SCR-System betraf. Im Rahmen des Widerspruchsverfahrens kam das KBA aber zu dem Ergebnis, dass keine unzulässige Anschalteinrichtung vorliegt, und hob den Rückrufbescheid am 6.8.2020 wieder auf. c) Dass die europäische Wettbewerbsbehörde deutschen Autoherstellern in einer PM vom 5.4.2019 vorgeworfen hat, ihre AdBlue-Dosierungsstrategien abzusprechen, mag auf Wettbewerbswidrigkeit hindeuten, ersetzt aber nicht konkreten Vortrag zur Unzulässigkeit der behaupteten Abschalteinrichtung. 3. Jedenfalls hat d. Kl. auch nicht hinreichend aufzuzeigen vermocht, dass die Beklagte sittenwidrig gehandelt hätte. Im Hinblick auf die nach dem Vortrag der Beklagten zwingend nicht stets gleichmäßig mögliche Dosierung von AdBlue bedürfte es eines Anhalts dafür, warum eine wechselnde Dosierung ein sittenwidriges Handeln nahelegte, selbst wenn die Dosierung einschlägigen Vorschriften nicht genügt hätte (vgl. OLG München, Beschluss vom 8.3.2021 – 27 U 6070/20 –, Rn. 44, juris). a) Das KBA erkennt hingegen grundsätzlich an, dass das Vorhandensein zweier Modi technisch erforderlich sei, also nicht immer gleichviel eindosiert werden kann. Es beanstandet selbst bei rückrufbetroffenen Fahrzeugen regelmäßig „nur“ die Programmierung bzw. die Parameter, wann in welchen Modus geschaltet wird, und fordert eine Optimierung, bei der zu berücksichtigen sei: das Ziel der Sättigung des Katalysators, um eine hohe Reinigungsfähigkeit zu erreichen; die Menge der Stickoxidemission, die davon abhänge, wie das Auto gerade gefahren werde; die Speicherfähigkeit des Katalysators; die Vermeidung eines Ammoniakschlupfs. b) Selbst wenn also eine Aussteuerung vom KBA in einem Rückrufbescheid als missglückt angesehen wird, mag das zwar einen Fehler der Kaufsache begründen, aber noch kein sittenwidriges Handeln oder arglistiges Verschweigen auf Seiten der Beklagten. Denn es ist nicht ersichtlich, dass der Einbau dieses Systems von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dass ein solcher Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde: „Dass auf Seiten der Beklagten die Erkenntnis eines möglichen Gesetzesverstoßes, zumindest in Form eines billigenden In-Kauf-Nehmens desselben, vorhanden war, ist von dem - insoweit darlegungs- und beweispflichtigen - Kläger jedenfalls weder dargetan worden, noch aus den Gesamtumständen ersichtlich“ (OLG Koblenz Urt. v. 5.10.2020 – 12 U 51/20, BeckRS 2020, 25773). Im Streitfall hat das KBA sogar einen ursprünglichen Rückruf selbst wieder aufgehoben. V. Etwaige Folgen des Softwareupdates begründen ebenfalls keine Sittenwidrigkeit. Alle Softwareupdates sind vom KBA überprüft und freigegeben. Dass das KBA während dieses Vorgangs (erneut) getäuscht worden sei, ist weder dargetan noch ersichtlich. Im Übrigen hätte sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten durch die Implementation eines Thermofensters via Update nur dann fortgesetzt, wenn zu einem Verstoß gegen Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Software-Updates weitere Umstände hinzugetreten wären, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies setzte jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine (weitere) unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH Beschl. v. 9.3.2021 – VI ZR 889/20, BeckRS 2021, 4148). VI. Im Übrigen fehlt es jeweils auch an hinreichendem Vortrag d. Kl. zu den weiteren subjektiven Voraussetzungen des § 826 BGB. 1. Ein Anspruch aus § 826 BGB gegen die Beklagte besteht nur dann, wenn das Handeln einer natürlichen Person auf Seiten der Beklagten dieser gemäß § 31 BGB zugerechnet werden kann. Auch hinsichtlich der subjektiven Tatbestandselemente kommt es auf diese Person an. Eine „mosaikartige“ Zurechnung von Wissen mehrerer Personen eines Unternehmens scheidet dabei in der Regel aus. Sämtliche subjektiven Tatbestandselemente müssen angesichts des personalen Charakters der sittenwidrigen Schädigung vielmehr regelmäßig in einer natürlichen Person verwirklicht sein (OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 - 10 U 134/19 -, juris Rn. 95). Entsprechend § 31 BGB findet eine Zurechnung des Handelns von Organen im aktienrechtlichen Sinne, also insbesondere von Vorstandsmitgliedern, aber auch anderer „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ statt. Der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters“ wird dabei weit im Sinne eines Repräsentanten des Unternehmens ausgelegt. Rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht ist nicht erforderlich. Es genügt, dass einer Person durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind und sie die juristische Person insoweit repräsentiert (OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 - 10 U 134/19 -, juris Rn. 96). Diesbezüglicher substantiierter Vortrag der Klagepartei fehlt. 2. Eine sekundäre Darlegungslast in Bezug auf die Frage, wer bei der Beklagten welche Kenntnisse hatte, kann nur bestehen, wenn ausreichend konkrete Anhaltspunkte für eine Kenntnis vorliegen. Fehlt es dagegen wie vorliegend an jeglichem, auch pauschalem Vortrag dazu, welche Kenntnisse bzw. welches Verhalten welchem (jedenfalls abstrakt bezeichneten) Organ oder Repräsentanten vorgeworfen wird, dann kommt eine sekundäre Darlegungslast nicht in Betracht. Schon begrifflich ist eine sekundäre Behauptungslast ohne primäre Behauptung seitens des Gegners ausgeschlossen. Selbst wenn eine hinreichend konkrete Behauptung einer Kenntnis des Vorstands oder eines anderen Repräsentanten des in Anspruch genommenen Unternehmens vorliegt, löst dies nicht stets eine sekundäre Darlegungslast aus. Vom Standpunkt des Unternehmens, das eine Kenntnis bestreitet, müsste der ihm sonst aufgegebene Vortrag auf eine sogenannte negative Tatsache zielen, nämlich die Unkenntnis des fraglichen Vorstands oder sonstiger Repräsentanten. Wenn eine Partei eine solche negative Tatsache behauptet und gegebenenfalls beweisen muss, führt dies regelmäßig allerdings gerade umgekehrt zu einer sekundären Darlegungslast der anderen Partei, damit die darlegungsbelastete Partei überhaupt in der Lage ist, einen sachgerechten Vortrag zu halten (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.7.2019 - 10 U 134/19 -, juris Rn. 98). 3. Etwas Anderes könnte nur gelten, wenn bestimmte greifbar gesetzeswidrige Verhaltensweisen in einem Unternehmen zum Geschäftsmodell geworden sind und deshalb davon auszugehen ist, dass die Verantwortlichen dieses Geschäftsmodell gebilligt haben. Dann kann eine deutlich erhöhte Substantiierungslast eintreten. Im Gegensatz zum Volkswagen Konzern, deren Verantwortliche offenkundig eine gezielte Manipulation durch den Einsatz einer so genannten „Umschaltlogik“ beim Dieselmotor EA 189 vorgenommen haben, liegen solche konkreten Anhaltspunkte auf Seiten der Beklagten bislang nicht vor. 4. Mangels vorgetragener Anknüpfungspunkte für eine Wissenszurechnung scheidet eine Haftung der Beklagten daher auch aus diesem Grunde aus (OLG Stuttgart, Urteil vom 30.7.2019 - 10 U 134/19 -, juris Rn. 100; OLG Köln, Beschluss vom 4.7.2019 - 3 U 148/18 -, juris Rn. 6 f. LG Karlsruhe, Urteil vom 18.04.2019 - 11 O 120/18 -, juris Rn. 57). VII. Aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 bzw. i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV lässt sich der Schadensersatzanspruch ebenso nicht herleiten. Mit der ganz überwiegenden Auffassung ist der Schutzgesetzcharakter der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. von Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 der VO Nr. 715/2007 zu verneinen. Zuletzt hat auch der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 25. Mai 2020 (VI ZR 252/19, juris Rn. 76) klargestellt, dass das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht vom Schutzbereich der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV umfasst ist. VIII. Mangels Ersatzanspruch besteht auch kein Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs. IX. Ein Vorabentscheidungsverfahren ist unter den Umständen des Streitfalles nicht veranlasst, Art. 267 AEUV. X. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91, 709 ZPO. Der Kläger macht gegen die Beklagte Ersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Dieselskandal geltend. Der Kläger kaufte von der … GmbH & Co KG am 29.12.2016 einen gebrauchten PKW Mercedes-Benz E 350 BlueTec, Tachostand 24.800 km, für 33.500 €. Das Fahrzeug hat den Motor OM 642 und unterliegt der Euro-Abgasnorm 6. Das Fahrzeug ist nicht von einem Rückruf des KBA betroffen. Die Beklagte bietet eine Freiwillige Servicemaßnahme (FSM) an, bei der ein Softwareupdate aufgespielt wird. Der Kläger behauptet, das Fahrzeug weise prüfstandsabhängige, unzulässige Abschalteinrichtungen auf, nämlich eine temperaturgesteuerte Abgasrückführung (AGR), also eine Außentemperaturmessung (Bl. 13), mithin - synonym - ein sog. Thermofenster (Bl. 13, 155) sowie eine manipulierte AdBlue Dosierung (Bl. 15, 155) innerhalb des SCR- bzw. Abgasnachbehandlungssystems.Bl. 161). Zudem eine Kühlmittelsolltemperaturregelung (Bl. 156). Die Beklagte habe im Typgenehmigungsverfahren keine hinreichenden, die erwähnten Umstände offen legenden Angaben gemacht (Bl. 20). Die FSM führe, wenn das Softwareupdate aufgespielt werde, zu Folgemängeln (Bl. 18). Der Vorstand der Beklagten habe vor allem Kenntnis gehabt, der Kläger dagegen nicht. Im Falle der Kenntnis hätte er das Fahrzeug nie gekauft, da die gesetzlichen Anforderungen nicht eingehalten würden, das Risiko des Entzuges der Betriebserlaubnis bestehe und die versprochenen Eigenschaften des PKW nicht erfüllt seien. Die Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs betrage 300.000 km. Der Kläger meint, es lägen unzulässige Abschalteinrichtungen vor. Die Typgenehmigung legalisiere nichts. Sein Vortrag sei hinreichend substantiiert. Das Bestreiten der Beklagten sei dagegen unzureichend. Sein Anspruch ergebe sich aus Deliktsrecht, nämlich aus § 826 BGB, aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. verschiedenen Schutzgesetzen und aus § 831 BGB. Der Kläger beantragt nach einseitiger Teilerledigungserklärung zuletzt: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 26.020,69 € sowie Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Mercedes Benz E 350 BLUETEC mit der FIN ….. 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des unter 1. genannten Fahrzeugs im Annahmeverzug befindet Die Beklagte beantragt Klageabweisung. Die Beklagte betont, dass das Fahrzeug keinem Rückrufbescheid des KBA unterliege, dass es eine wirksame Typgenehmigung mit Tatbestandswirkung habe, dass sie im entsprechenden Antragsverfahren keine unvollständigen Angaben gemacht habe, und dass das Fahrzeug die NOx-Grenzwerte einhalte. Unzulässige Abschalteinrichtungen seien nicht verbaut. FSM seien überobligatorisch, freiwillig und ohne Bezug zu einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Die Beklagte meint, Ansprüche des Klägers würden sich weder aus Kaufrecht noch aus Deliktsrecht ergeben. Sie habe jedenfalls in vertretbarer Rechtsauslegung und damit weder sittenwidrig noch betrügerisch gehandelt. Der Vortrag des Klägers sei entweder falsch oder ins Blaue hinein gehalten. Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen sowie auf Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 20.4.2021.