L 6 AS 1438/22 – Sozialrecht

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 22.08.2022 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten des Klägers auch im Berufungsverfahren zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand: Im Streit steht die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch – Grundsicherung für Arbeitssuchende – (SGB II) für die Zeit vom 01.09. bis zum 13.10.2020. Der am 0000 geborene Kläger ist bulgarischer Staatsangehöriger und lebt nach seinen Angaben (mit Unterbrechungen) seit 2008 in der Bundesrepublik Deutschland. Bei einer deutschen Meldebehörde lückenlos gemeldet war er ausweislich der auf Aufforderung des Beklagten vorgelegten erweiterten Meldebescheinigung der Oberbürgermeisterin der Stadt XE. vom 08.06.2020 in der Zeit vom 02.02.2015 bis zum 01.01.2019. In der Zeit vom 02.01. bis zum 18.02.2019 lag keine behördliche Meldung des Klägers vor. Anschließend erfolgte wieder eine Meldung vom 19.02. bis zum 27.05.2019 sowie fortlaufend ab dem 24.06.2019. Die Zeit vom 26.05.2019 bis zum 17.06.2019 verbrachte der Kläger wegen einer nicht gezahlten Geldstrafe in Strafhaft (sog. Ersatzfreiheitsstrafe) in der Justizvollzugsanstalt (JVA) G.. In der Zeit vor sowie nach seiner Inhaftierung bezog er Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts von dem Beklagten (zuletzt durch vorläufigen Bescheid vom 07.05.2020 für die Monate Juni bis August 2020). Am 22.07.2020 stellte der Kläger einen Weiterbewilligungsantrag für die Zeit ab dem 01.09.2020, wobei er eine Bescheinigung der Firma „Y.“ vom 10.07.2020 vorlegte, in der bestätigt wird, dass er in der Zeit vom 30.05.2017 bis einschließlich 30.05.2019 von dieser Firma im Rahmen der Eingliederungshilfe betreut worden sei. Durch Bescheid vom 29.07.2020 lehnte der Beklagte die Weitergewährung von Leistungen nach dem SGB II mit der Begründung ab, dass der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2b SGB II greife. Ein Anspruch auf Leistungen bestehe nicht mehr, da der Daueraufenthaltszeitraum von fünf Jahren (§ 7 Abs. 1 Satz 4 SGB II) wegen des Haftzeitraums unterbrochen worden sei. Den gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruch begründete Kläger damit, dass ein gewöhnlicher Aufenthalt nicht durch die Haft, insbesondere nicht im Falle eines – wie hier – sehr kurzen Zeitraums, unterbrochen werde. Mit Widerspruchsbescheid vom 06.10.2020 wies der Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück, da ein fortgesetzter Arbeitnehmerstatus des Klägers nicht ersichtlich sei. Ein mindestens fünfjähriger, ständiger und rechtmäßiger Daueraufenthalt im Bundesgebiet sei ebenso wenig nachgewiesen. Haftzeiten seien auf die notwendigen fünf Jahre Daueraufenthalt nicht anzurechnen. Auch eine Bescheinigung nach § 4a Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU – FreizügG/EU) sei nicht vorgelegt worden. Am 23.10.2020 hat der Kläger Klage vor dem Sozialgericht (SG) Köln erhoben, mit der er sein Begehren weiterverfolgt hat. Der Zeitraum des Daueraufenthaltes sei durch die Strafhaft nicht unterbrochen worden. Ein solch kurzer Zeitraum sei bereits bei Ortsabwesenheit im Ausland nicht als Unterbrechung zu werten. Außerdem habe er seinen gewöhnlichen Aufenthalt am Ort der Haftanstalt gehabt. Im Rahmen eines Verfahrens auf einstweiligen Rechtschutz hat das SG den Beklagten verpflichtet, dem Kläger für den Zeitraum 10.09.2020 bis zum 30.11.2020 vorläufig Regelleistungen nach dem SGB II zu gewähren (SG Köln, Beschluss vom 01.10.2020, S 5 AS 3322/20 B ER). Bereits am 14.10.2020 nahm der Kläger (wieder) eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung auf, aus der ihm erstmalig im November 2020 Einkünfte zuflossen. Der Beklagte bewilligte ihm danach (abschließend) Leistungen nach dem SGB II für die Zeit vom 14.10.2020 bis zum 30.11.2020 (Bescheid vom 13.07.2021). Der Kläger hat beantragt, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 29.07.2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.10.2020 zu verurteilen, ihm Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für den Zeitraum vom 01.09.2020 bis zum 13.10.2020 unter Anrechnung des bereits gewährten Regelbedarfs zu gewähren. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat auf die Begründung der angefochtenen Bescheide verwiesen. Ergänzend hat er vorgetragen, dass er an seine fachlichen Weisungen gebunden sei. Danach seien Haftzeiten bei der Prüfung des fünfjährigen Daueraufenthalts nicht zu berücksichtigen (ferner Bezugnahme auf Landessozialgericht [LSG] Berlin Brandenburg, Beschluss vom 31.05.2021, L 5 AS 457/21 B ER). Zudem hat er auf die weitere Meldelücke in der erweiterten Meldebescheinigung des Klägers in der Zeit vom 02.01.2019 bis zum 18.02.2019 verwiesen. Mit Urteil vom 22.08.2022 hat das SG den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Der Kläger sei nicht nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II von dem Leistungsanspruch ausgenommen. Er habe einen fünfjährigen durchgehenden Aufenthalt in der Bundesrepublik nachgewiesen. Das Erfordernis einer durchgehenden Meldung habe keinen Niederschlag im Gesetzestext gefunden und sei auch nicht nach Sinn und Zweck dieses Gesetzes i. V. m. der bundeseinheitlich geltenden Meldepflicht anzunehmen. Der Kläger habe (auch) für den Zeitraum vom 02.01. bis 18.02.2019 einen gewöhnlichen Aufenthalt in XE. durch die Bescheinigung der Firma „Y.“ vom 10.07.2020 nachgewiesen. In der Ersatzstrafhaft des Klägers sei keine wesentliche Unterbrechung des gewöhnlichen Aufenthalts zu sehen. Zeiten der Strafhaft seien zwar grundsätzlich nicht auf den Zeitraum der fünf Jahre Daueraufenthalt anzurechnen, weil durch einen zwangsweisen, unfreiwilligen Aufenthalt keine Verbindung zu Deutschland dokumentiert werden könne. Hiervon zu trennen sei jedoch die Frage, ob ein gewöhnlicher Aufenthalt durch eine Strafhaft beendet werde. Eine solche Folge sei aus dem Wortlaut des Gesetzes nicht herauszulesen und entspreche nicht dem Willen des Gesetzgebers. Die Unschädlichkeit einer vorübergehenden Abwesenheit der Leistungsbezieher von drei Wochen mit der begrenzten Möglichkeit zur Verlängerung sei schon in der Systematik des SGB II normiert. Eine unwesentliche Verlängerung dieses Zeitraumes um weitere zwei Tage führe nicht zum sofortigen Leistungsverlust. Im Rahmen des Verlusts des Leistungsrechts aus Arbeitnehmerfreizügigkeit nach dem FreizügG/EU gehe die obergerichtliche Rechtsprechung von einem möglichen Unterbrechungszeitraum von zwei bis drei Monaten aus, ohne dass der Anspruch auf Leistungen entfalle. Gegen das ihm am 19.09.2022 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 14.10.2022 Berufung eingelegt. Er ist weiterhin der Auffassung, dass der Kläger nicht dargelegt habe, ob er sich in Zeiten seines tatsächlichen Aufenthalts rechtmäßig im Sinne des FreizügG/EU in der Bundesrepublik aufgehalten habe. Es fehlten Feststellungen des SG zu einem Aufenthaltsgrund i. S. d. FreizügG/EU. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, wonach die Berücksichtigung von Zeiträumen der Verbüßung einer Freiheitsstrafe für die Zwecke des Erwerbs eines Daueraufenthaltsrechts dem mit der Einführung dieses Aufenthaltsrechts verfolgten Ziel zuwiderlaufe, müsse auch im Fall einer Ersatzfreiheitsstrafe gelten. Das Bundessozialgericht (BSG) habe in seiner Entscheidung vom 21.06.2011, B 4 AS 128/10 R bereits bezüglich des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs. 4 Satz 2 SGB II verdeutlicht, dass es keine Bewandtnis bei der Auslegung der Normen des SGB II habe, wenn es sich in diesem Zusammenhang um eine Ersatzfreiheitsstrafe nach § 43 Strafgesetzbuch handele. Der Beklagte beantragt, das Urteil des SG Köln vom 22.08.2022 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er ist weiterhin der Ansicht, über einen mehr als fünfjährigen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet trotz dreiwöchiger Ersatzhaft zu verfügen. Maßgeblich sei der tatsächliche Aufenthalt, weshalb er keinen rechtmäßigen Aufenthalt darzulegen habe. Der Aufenthalt sei rechtmäßig, soweit die Freizügigkeit nicht entzogen worden sei. Zudem beruft sich der Kläger auf die Entscheidung des BSG vom 20.09.2023, B 4 AS 8/22 R, wonach es auf eine durchgehende Meldung nicht ankomme. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte und der beigezogenen elektronischen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist. Entscheidungsgründe: A) Die nach § 143 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung ist unbegründet. I. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist neben der Entscheidung des SG vom 22.08.2022 der Ablehnungsbescheid vom 29.07.2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.10.2020 (§ 95 SGG). In zeitlicher Hinsicht ergibt sich der Streitgegenstand aus dem Umfang der Verurteilung des Beklagten durch das SG (01.09.2020 bis 13.10.2020). II. Das Begehren des Klägers ist als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig. Zwar hat er die begehrten Leistungen von dem Beklagten aufgrund der einstweiligen Anordnung des SG bereits teilweise erhalten, so dass insofern die kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage ausreichen würde. Da die erbrachten Leistungen aber nicht den gesamten streitbefangenen Zeitraum betreffen, steht dem Kläger insgesamt die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage offen (vgl. BSG, Urteil vom 20.09.2023, B 4 AS 8/22 R, juris Rn. 19). III. Die Klage ist auch begründet. Der Bescheid vom 29.07.2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.10.2020 ist rechtswidrig. Der Kläger hat für den Zeitraum vom 01.09. bis 13.10.2020 Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II. Er ist damit auch beschwert im Sinne von § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG. 1. Der Kläger erfüllte in dem genannten Zeitraum die Leistungsvoraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II. Er hatte das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht. Er war erwerbsfähig nach § 8 Abs. 1 SGB II und auch hilfebedürftig nach §§ 9, 11 ff. SGB II, weil er in dem streitigen Zeitraum über kein zu berücksichtigendes Einkommen oder anspruchsschädliches Vermögen verfügte. Erst am 14.10.2020 nahm er (wieder) eine sozialversicherungspflichtige – aber nicht bedarfsdeckende – Beschäftigung auf, weshalb ihm der Beklagte Leistungen ab dem 14.10.2020 bewilligte. Das Einkommen aus dieser Erwerbstätigkeit floss dem Kläger erstmals am 12.11.2020 i. H. v. 572,04 € zu. Über anspruchsschädliches Vermögen verfügte der Kläger nicht. Er war in dem hier fraglichen Zeitraum obdachlos oder in Hotels untergebracht. Der Kläger hatte schließlich auch seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet (dazu nachfolgend unter 2.). 2. Die Voraussetzungen für einen Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 3 SGB II liegen offensichtlich nicht vor und werden von dem Beklagten auch nicht geltend gemacht. 3. Ein Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II in der im Jahr 2020 geltenden Fassung greift ebenfalls nicht ein. Denn nach (der Rückausnahme in) § 7 Abs. 1 Satz 4 SGB II erhalten Ausländerinnen und Ausländer sowie ihre Familienangehörigen Leistungen nach diesem Buch, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 4 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde (Satz 5). Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des gewöhnlichen Aufenthalts nicht angerechnet (Satz 6). Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt (Satz 7). a) Die Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 1 SGB II setzt einen ununterbrochenen gewöhnlichen Aufenthalt von fünf Jahren ab erstmaliger behördlicher Anmeldung im Bundesgebiet voraus. Lediglich unwesentliche Unterbrechungen des Aufenthalts – zum Beispiel ein kurzer Heimatbesuch – sind unschädlich; ansonsten beginnt die Frist wieder neu zu laufen (BSG, Urteil vom 29.03.2022, B 4 AS 2/21 R, juris Rn. 26 u. a. unter Hinweis auf die Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Regelung von Ansprüchen ausländischer Personen nach dem SGB II und in der Sozialhilfe nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch, BT-Drucks 18/10211, S. 14; BSG, Urteil vom 20.09.2023, B 4 AS 8/22 R, juris Rn. 26). Beachtlich sind dabei nur Zeiten eines gewöhnlichen Aufenthalts, die nach einer Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde liegen. Dies ergibt sich aus § 7 Abs. 1 Satz 5 SGB II, wonach die Fünfjahresfrist mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde beginnt. Der Gesetzgeber wollte mit der Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 4 SGB II einem längeren verfestigten Aufenthalt in Deutschland Rechnung tragen und ging dabei davon aus, dass die Betroffenen ihre Verbindung zu Deutschland, die Voraussetzung für eine Aufenthaltsverfestigung sei, durch die Meldung bei der Meldebehörde dokumentierten (Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks 18/10211, S. 14). Die Anmeldung bei der Meldebehörde ist damit nicht nur Beweiserleichterung, sondern ihr kommt konstitutive Wirkung zu (BSG, Urteil vom 20.09.2023, B 4 AS 8/22 R, juris Rn. 27 m. w. N.). Einen gewöhnlichen Aufenthalt hat gemäß § 30 Abs. 3 Satz 2 Sozialgesetzbuch Erstes Buch – Allgemeiner Teil – (SGB I), der auch im SGB II Anwendung findet (vgl. § 37 Satz 1 SGB I), jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Erforderlich ist damit eine vorausschauende Betrachtung, also eine Prognose (BSG, Urteil vom 17.12.2014, B 8 SO 19/13 R, juris Rn. 15; BSG, Urteil vom 08.03.2023, B 7 AS 7/22 R, Rn. 17), die sich im Laufe der Zeit auch verändern kann. Die Prognose hat unter Berücksichtigung aller für die Beurteilung der künftigen Entwicklung im Zeitpunkt des Eintreffens am maßgeblichen Ort erkennbaren Umstände zu erfolgen (BSG Urteil vom 17.12.2014, B 8 SO 19/13 R, juris Rn. 15 m. w. N.). Dies gilt auch dann, wenn der gewöhnliche Aufenthalt – wie hier – rückblickend zu ermitteln ist (BSG, Urteil vom 17.12.2014, B 8 SO 19/13 R, juris Rn. 15). Davon, dass ein gewöhnlicher Aufenthalt bestand, müssen sich die Gerichte die volle Überzeugung verschaffen (§ 128 Abs. 1 Satz 1 SGG); derjenige, der Leistungen begehrt, trägt insofern die objektive Beweislast (vgl. BVerfG, Urteil vom 01.02.2010,1 BvR 20/10, juris Rn. 2; BSG, Urteil vom 29.11.2022, B 4 AS 64/21 R; so zum Ganzen auch BSG, Urteil vom 20.09.2023, B 4 AS 8/22 R, juris Rn. 28 m. w. N.). aa) Der Kläger hatte seit seiner ersten behördlichen Anmeldung am 02.02.2015 seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland. Hierfür sprechen neben den sich aus der erweiterten Meldebescheinigung ergebenden Meldezeiten auch der Umstand, dass er sich schon seit 2008 im Wesentlichen durchgehend in der Bundesrepublik aufgehalten, hier gearbeitet und seit 2017 über mehrere Jahre Leistungen der Eingliederungshilfe durch die Firma „Y.“ erhalten hat. Anhaltspunkte, die gegen die Annahme eines gewöhnlichen Aufenthalts sprechen könnten (wie etwa verbliebene enge familiäre Bindungen nach Bulgarien), sind demgegenüber weder vorgetragen noch sonst aus den Akten ersichtlich. bb) Auch in der Zeit (vom 02.01. bis zum 18.02.2019), in der er nicht gemeldet war, hatte der Kläger seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet. Der Senat verweist nach eigener Prüfung insoweit auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung des SG und sieht von einer weiteren Darstellung der Gründe ab (§ 142 Abs. 2 Satz 3 SGG). Ergänzend anzufügen ist nur noch, dass der Umstand, dass der Kläger in dem genannten Zeitraum nicht gemeldet war, der Annahme eines gewöhnlichen Aufenthaltes ohnehin nicht entgegensteht. § 7 Abs. 1 Satz 5 SGB II regelt nur die Voraussetzung für den Beginn der Fünfjahresfrist. Eine über den gesamten Zeitraum von mindestens fünf Jahren bestehende Meldung wird hingegen nicht angeordnet. Etwas anderes ist auch den entstehungsgeschichtlichen Dokumenten zu der Vorschrift nicht zu entnehmen. Dass damit Zeiten des gewöhnlichen Aufenthalts vor der ersten Anmeldung nicht berücksichtigt werden, anschließende Zeiten des gewöhnlichen Aufenthalts ohne gleichzeitige Meldung aber schon, ist Folge der Regelung in § 7 Abs. 1 Satz 5 SGB II. Die dahinterstehende, auf die mit der ersten Anmeldung verbundene Dokumentation der Verbindung zu Deutschland abstellende Differenzierung (Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks 18/10211, S. 14) des Gesetzes ist wegen dieses hinreichenden Sachgrunds auch mit dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art 3 Abs. 1 Grundgesetz [GG]) vereinbar (BSG, Urteil vom 20.09.2023, B 4 AS 8/22 R, juris Rn. 32). cc) Der gewöhnliche Aufenthalt bzw. die Fünfjahresfrist ist zur Überzeugung des Senats entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht durch die Inhaftierung unterbrochen worden mit der Folge, dass sie nach der Haftentlassung wieder neu beginnt. Der Kläger befand sich vom 26.05. bis zum 17.06.2019 in Haft. Da er erst seit dem 02.02.2015 behördlich gemeldet war, ist er für den geltend gemachten Anspruch im streitigen Zeitraum auf die Berücksichtigung der Zeit der Inhaftierung als gewöhnlichen Aufenthalt angewiesen. Für die Frage, ob jemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, kommt es bei dem sozialgerichtlichen Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts nicht auf den Domizilwillen des Betroffenen an. Vielmehr ist an die tatsächlichen Verhältnisse anzuknüpfen. Befindet sich daher jemand aufgrund rechtmäßiger Verurteilung in Strafhaft, hat er mangels eines anderen tatsächlichen Aufenthalts auch seinen gewöhnlichen Aufenthalt am Gefängnisort (vgl. zum Ganzen BSG, Urteil vom 29.05.1991, 4 RA 38/90, juris Rn. 22). Hiervon ausgehend liegt ein durchgehender gewöhnlicher Aufenthalt des Klägers auch während seiner Inhaftierung vor. Der gewöhnliche Aufenthalt des Klägers war in der Zeit vom 26.05. bis zum 17.06.2019 in G., dem Ort der JVA. Sollte sich aus der von dem Beklagten ins Feld geführten Entscheidung des LSG Berlin Brandenburg (Beschluss vom 31.05.2021, L 5 AS 457/21 B ER, juris Rn. 5 ff.) etwas anderes ergeben, wäre dem aus den vorstehend dargestellten Gründen nicht zu folgen. Dies ist aber ohnehin nicht der Fall. Denn aus den Ausführungen zu § 7 Abs. 1 Satz 4 SGB II (Rn. 9) lässt sich entnehmen, dass auch das LSG Berlin Brandenburg Zeiten einer Strafhaft (jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des § 7 Abs. 1 Satz 4 SGB II) – anders als bei § 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU, der hier keine Rolle spielt (vgl. Rn. 6) – als Aufenthaltszeit berücksichitgt. b) Dass die zuständige Ausländerbehörde eine Verlustfeststellung getroffen hat (§ 7 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 SGB II) ist nicht ersichtlich. Für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 6 SGB II, wonach Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, auf Zeiten des gewöhnlichen Aufenthalts nicht angerechnet werden, gibt es ebenfalls keinen Anhalt. B) Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 193 Abs. 1 Satz 1, 183 SGG und berücksichtigt das vollständige Unterliegen des Beklagten. C) Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) liegen nicht vor.