12 KS 121/21

Nachträgliche Abschaltanordnung gegenüber genehmigten WEA zulässig, aber eingeschränkt • § 3 Abs. 2 BNatSchG kann auch gegenüber dem Betrieb immissionsschutzrechtlich genehmigter Anlagen angewendet werden, ist aber im Wege der einschränkenden Auslegung zu begrenzen. • Nachträgliche Anordnungen nach § 3 Abs. 2 BNatSchG sind ausgeschlossen, wenn sie (Teil-)Aufhebung oder unverhältnismäßige Eingriffe in den Kern einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung darstellen. • Die Naturschutzbehörde trägt bei nachträglichem Einschreiten die materielle Beweislast dafür, dass ein individuenbezogenes Tötungsrisiko (§ 44 BNatSchG) signifikant erhöht ist. • Abschaltzeiten zur Vermeidung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos sind verhältnismäßig, wenn sie begrenzt sind, sich an fachlich anerkannten Parametern orientieren und keine evident zumutbare Alternative besteht. Die Klägerin betreibt sechs genehmigte Windenergieanlagen in einem Windpark, genehmigt 2006 ohne fledermausbezogene Betriebseinschränkungen. Ab 2012 wurden Totfunde gemeldet; 2019 wurde ein Kartiergutachten zur Avifauna und Fledermäusen vorgelegt. Die Beklagte ordnete per Bescheid vom 25.02.2021 Abschaltzeiten für bestimmte WEA in der Zeit 15.4.–31.8. jeweils von Sonnenuntergang bis zwei Stunden vor Sonnenaufgang bei bestimmten Witterungsbedingungen an; nach Widerspruch blieb die Anordnung für drei Anlagen aufgehoben, gegen die drei übrigen WEA (6,9,11) führte die Klägerin Klage. Die Klägerin rügte u.a. unzureichende Ermittlungen, Verfassungs- und Gleichheitsrechtsverstöße sowie Unzulässigkeit des Eingriffs in bestandsgeschützte Genehmigungen; die Beklagte stützte sich auf § 3 Abs. 2 BNatSchG zum Fledermausschutz. Das Gericht stellte den Teil des Verfahrens ein, den die Parteien als erledigt erklärten, und entschied über die verbleibenden Anlagen. • Rechtsgrundlage und Ermessensrahmen: § 3 Abs. 2 BNatSchG berechtigt die Naturschutzbehörde, erforderliche Maßnahmen zur Durchsetzung des BNatSchG zu treffen; diese Befugnis steht einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nicht generell entgegen, bedarf aber einschränkender Auslegung, um Eingriffe in den Genehmigungskern zu vermeiden (§ 17 Abs. 2 BImSchG analog). • Einschränkungen der Anwendungsbefugnis: Maßnahmen, die (Teil-)Widerruf oder inhaltliche Änderung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung darstellen, sind ausgeschlossen; weiter ist § 3 Abs. 2 BNatSchG auf nachträgliche Umstände zu beschränken (neue Erkenntnisse oder nachträgliche Sachverhaltsänderungen). • Beweislast und Tatbestandsvoraussetzungen: Bei nachträglichem Einschreiten trägt die Behörde die materielle Beweislast, dass der laufende Betrieb ein individuenbezogenes, signifikant erhöhtes Tötungsrisiko nach § 44 Abs.1 i.V.m. Abs.5 BNatSchG bewirkt; maßgeblich sind Frequentierung, Vorzugsjagdrouten und konkrete Nachweise. • Verwertbarkeit von Untersuchungstiefen: Der Artenschutzleitfaden gilt primär für Planung und Genehmigung; weniger umfangreiche Erhebungen können bei bereits laufenden Anlagen ausreichend sein, wenn sie ein signifikant erhöhtes Risiko überzeugend belegen, da hier akuter Handlungsbedarf besteht. • Anwendung auf den Einzelfall: Kartiergutachten (2019) und Totfunde begründen erstmals nach Genehmigung gewonnene Erkenntnisse zur frequentierten Nutzung von Jagdgebieten durch mehrere Fledermausarten; daraus folgt für die WEA 6,9,11 ein erhöhtes Tötungsrisiko im bezeichneten Szenario. • Verhältnismäßigkeit: Die angeordneten Abschaltzeiten entsprechen fachlich anerkannten Parametern (z. B. Windgeschwindigkeit ≤6 m/s, Temperatur ≥10°C, kein Regen), sind zeitlich begrenzt und führen nur zu geringfügigen Ertragseinbußen, sodass kein Eingriff in den Genehmigungskern oder ein (Teil-)Widerruf vorliegt. • Ausnahmeprüfung nach § 45 Abs.7 BNatSchG: Die Behörde war nicht verpflichtet, vorläufig auf Einschreiten zu verzichten und stattdessen eine Ausnahme zu prüfen; eine Ausnahme setzt Alternativlosigkeit nachgewiesen voraus, die hier nicht evident war. • Fristen- und Verwirkungseinwände: Die Jahresfrist des § 21 Abs.2 BImSchG ist auf Maßnahmen nach § 3 Abs.2 BNatSchG nicht unmittelbar anwendbar; ein Fristverfall schließt das ordnungsbehördliche Einschreiten nicht generell aus. • Ermessen: Die Behörde hat die Maßnahme sachgerecht begründet, Parameter gewählt und die Belastung für den Betreiber ausreichend berücksichtigt. • Prozesskosten: Die Kosten wurden geteilt, da ein Verfahrenspart teilweise erledigt wurde und die Klägerin im übrigen unterlag. Das Verfahren wurde hinsichtlich des erledigten Teils eingestellt; die Klage im Übrigen wurde abgewiesen. Das Gericht bestätigt die Rechtmäßigkeit der nachträglichen Abschaltanordnung der Beklagten für die WEA 6, 9 und 11 im konkret benannten Szenario, weil die Behörde auf der Grundlage nachträglich gewonnener Erkenntnisse (Kartiergutachten, Totfunde) hinreichend dargelegt hat, dass bei unbeschränktem Betrieb ein individuenbezogenes, signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für besonders geschützte Fledermausarten besteht. Die Anordnung ist verhältnismäßig, enthält fachlich begründete Parameter und greift nicht unverhältnismäßig in den Kern der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ein; eine Ausnahme nach § 45 Abs.7 BNatSchG war nicht evident alternativlos und musste nicht vorab geprüft werden. Die Klägerin trägt 2/3 der Kosten, die Beklagte 1/3; die Revision wurde in der abgewiesenen Sache zugelassen.