1 U 1/11

Leitsatz: 1. In Fällen, in denen ein zusätzliches Risiko durch die Verwendung allergener Stoffe denkbar ist (in der Vergangenheit z.B. bei Verwendung von Amalgam oder Silikon) besteht eine Aufklärungspflicht nur dann, wenn ernsthafte Stimmen in der medizinischen Wissenschaft auf bestimmte mit einer Behandlung verbundene Gefahren hinweisen, die nicht lediglich als unbeachtliche Außenseitermeinungen abgetan werden können, sondern als gewichtige Warnungen angesehen werden müssen (hier verneint bei der Verwendung einer Knieendoprothese mit einer nickelhaltigen Kobalt-Chrom-Molybdän Legierung im Jahr 2001).(Rn.17) (Rn.19) 2. Ein Allergietest, der im Hinblick auf ein Risiko ohne hinreichende Aussagekraft ist, weil selbst bei exogen keiner Reaktion eine solche gleichwohl endogen eintreten kann und umgekehrt, kann keine sichere Grundlage für die Entscheidung des Patienten bilden und braucht deshalb nicht durchgeführt zu werden.(Rn.18) Die Berufung der Klägerin gegen das am 15.12.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg (9 O 1724/08) wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 8.000,-- Euro abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Klägerin erlitt im Jahre 1993 bei einem Wegeunfall eine Tibiakopffraktur rechts, die osteosynthetisch versorgt wurde. Der postoperative Verlauf gestaltete sich aufgrund einer Wundinfektion als kompliziert. Als Erreger der Infektion wurde ein pathogener Mikroorganismus der Gattung Staphylococcus aureua nachgewiesen. Nach Ausheilung der Infektion kam es zur Ausbildung einer posttraumatischen Arthrose. Trotz verschiedener Revisionseingriffe konnte keine Besserung erreicht werden, wenn es auch nicht erneut zu einer bakteriellen Wundheilungsstörung oder septischen Komplikation kam. Dies war die Situation, als bei der Klägerin im Mai 2001 das streitgegenständliche zementfreie Natural Knee implantiert (eine Knieendoprothese mit einer nickelhaltigen Kobalt-Chrom-Molybdän Legierung) wurde. Der Nickelanteil beträgt dabei ~ 1 %, bei einer Titanlegierung ~ 0,1 %, während Zirkonium nickelfrei ist. Im Jahre 2001 standen mit Zirkonium beschichtete Prothesenteile zur Verfügung. Im Rahmen der Vorbesprechungen vor diesem Eingriff hat die Klägerin unstreitig auf eine bei ihr bestehende Nickelallergie hingewiesen. Eine Aufklärung über ein Risiko bei Verwendung einer nickelhaltigen Prothese erfolgte ebenfalls unstreitig nicht. Nach anfänglicher subjektiver Beschwerdefreiheit postoperativ, kam es zu einer Zunahme von Beschwerden (Ausschläge, Wundheilungsstörungen, kelloide Narbenbildung, Schmerzen). Im Mai 2006 erfolgte in der BGU-Klinik M. zunächst eine Denervierung (Begriff wie SV S. 10 Prof. Dr. F. ; Denervation). Im Juli 2006 erfolgte eine offene Revision mit einem Inlaywechsel. Im August 2006 wurde in der BGU-Klinik M. ein Allergietest durchgeführt, bei dem eine Nickel-, Chrom- und Kobaltallergie festgestellt wurde. Die Klägerin klagt vorrangig über die eingeschränkte Bewegungsfreiheit, sie könne das Knie kaum beugen und strecken. Das Knie habe eine Schwellneigung und sie selbst sei auf zwei Unterarmgehhilfen angewiesen. Sie beklagt ein Taubheitsgefühl unter der Kniescheibe und an der Außenseite des Unterschenkels. Bei der Untersuchung durch die SV Prof. Dr. F. konnte die Klägerin den Einbeinstand und den Hocksitz nicht vorführen. Sie hat gegenüber der SV weitere somatische Funktionseinschränkungen geschildert. Insoweit wird Bezug genommen auf die Seiten 11 und 12 des Hauptgutachtens der SV Prof. Dr. F. . Die Klägerin behauptet, dass ihr im Vorfeld der Operation bei der Beklagten die Verwendung einer Titanprothese zugesichert worden sei. Das Landgericht hat zu dieser Frage die Zeugen Dr. N. und Dr. M. sowie den Ehemann der Klägerin, den Zeugen T. L. gehört (wie Protokoll vom 17.11.2010). Die Klägerin rügt weiter, dass auch eine Lockerung der Prothese eingetreten sei, weil diese in der Tibiakomponente einen Überstand aufweise. Die Parteien streiten im Kern darüber, ob - die Ärzte der Beklagten die Klägerin auf die Alternative einer nickelfreien Prothese (z.B. eine mit Zirkonium beschichtete) hätten hinweisen müssen; - durch den Einsatz einer nickelhaltigen Prothese die Beschwerden bei der Klägerin verursacht würden (insoweit einerseits, ob eine nickelhaltige Prothese die Beschwerden überhaupt verursachen kann, bzw. andererseits, ob nicht statt einer allergischen Reaktion ein sog. Low-Grade-Infekt vorliegt Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrages der Parteien und der in erster Instanz gestellten Anträge wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil. Das Landgericht hat ein schriftliches Sachverständigengutachten eingeholt, das die Sachverständige Prof. Dr. F. mit Datum vom 8.7.2010 erstellt und im Termin vom 17.11.2010 mündlich erläutert hat. Das Landgericht hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen: Der Beklagten falle zwar ein Aufklärungsfehler zur Last, weil sie die Klägerin in Kenntnis von deren Nickelallergie über die Vor- und Nachteile einer allergiefreien Prothese hätte aufklären müssen. Die Klägerin habe aber nicht nachweisen können, dass die von ihr behaupteten Beschwerden auf die Nickelunverträglichkeit zurückzuführen seien. Die Beschwerden könnten eindeutig weder einer Nickelallergie noch einem Low-Grade-Infekt zugeordnet werden. Mit der Sachverständigen sei davon auszugehen, dass es wegen des nur geringen Nickelgehalts im Inneren der Prothese unwahrscheinlich sei, dass dadurch eine allergische Reaktion auftreten könne. Auch sprächen die Erwärmung des Knies sowie die Bewegungseinschränkungen eher für den vorgenannten Infekt. Ein Befunderhebungsfehler liege nicht vor. Jedenfalls nach dem Kenntnisstand im Jahre 2001 sei es trotz der Information über die bestehende Nickelallergie nicht erforderlich gewesen, vor der Operation einen Allergietest durchzuführen. Da weder heute noch 2001 gesicherte Kenntnisse darüber vorlägen, ob bei einer Implantation einer nickelhaltigen Prothese bei bestehender Nickelallergie Beschwerden auftreten können, liege in der Verwendung einer solchen Prothese auch kein Behandlungsfehler. Das Landgericht hat es nicht als erwiesen angesehen, dass der Klägerin die Verwendung einer Titan-Prothese zugesichert worden sei. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass Titanprothesen 2001 so gut wie nie und auch heute nur sehr selten verwandt würden. Ein Behandlungsfehler liege letztlich auch nicht darin, dass die Tibiakomponente einen Überstand aufweise. Dieser Überstand sei vielmehr lege artis, weil damit eine Stabilisierung der Prothese erreicht werden sollte. Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie vertieft ihren Vortrag aus erster Instanz zur Frage eines Aufklärungsfehlers. Sie wiederholt ihre Behauptung, dass ihr die Implantation einer Titanprothese zugesichert worden sei. Da dies nicht erfolgt sei, liege auch ein grober Behandlungsfehler vor, der zur Beweislastumkehr führe. Sie rügt weiter, dass das Landgericht das von der Sachverständigen Prof. Dr. F. angeregte dermatologische Zusatzgutachten nicht eingeholt habe. Wegen der in der Berufungsinstanz gestellten Anträge wird Bezug genommen auf die Seiten 1 und 2 der Berufungsbegründung vom 12.3.2011. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ihren Vortrag aus erster Instanz. Bekannt gewesen sei den Ärzten der Beklagten lediglich die Nickelallergie der Klägerin. Die weiter gegebene Kobalt- und Chromallergie habe sich erst bei der Untersuchung im Jahre 2006 herausgestellt. Sei nur die Nickelallergie bekannt gewesen, habe keine Veranlassung zu einer Aufklärung bestanden, die sich mit Allergien im Allgemeinen befasste. Im Jahre 2001 sei die Kenntnis über einen Zusammenhang zwischen einer Nickelallergie und möglichen Beschwerden bei der Verwendung einer Prothese, die diesen Stoff – zumal in nur geringer Konzentration (1 - 2 %) und auch nur im Inneren des Körpers der Prothese – enthält, extrem niedrig gewesen. Wenn aber keine gesicherten Erkenntnisse darüber vorgelegen hätten, dass eine allergische Reaktion möglich sei, hätten die Ärzte der Beklagten darüber (und über mögliche Alternativen) nicht aufklären müssen. Die Beklagte bestreitet zudem, dass die der Klägerin konkret eingesetzte Prothese überhaupt Nickelanteile enthalten habe. Auch bei einer Aufklärung über eine Alternative nickelhaltige Prothese/antiallergisch beschichtete Prothese (die zudem auch mit Risiken behaftet gewesen sei) hätte sich die Klägerin zur streitgegenständlichen Operation entschlossen. Es liege auch kein Behandlungsfehler im Überstand der Tibiakomponente. Dies habe die Sachverständige ausdrücklich als lege artis bezeichnet. Die Ursache der Beschwerden der Klägerin liege letztlich nicht in einer allergischen Reaktion, sondern in einem Low-Grad-Infekt. Der Senat hat gemäß § 358 a ZPO die Einholung eines weiteren Gutachtens angeordnet. Dr. A. hat dies mit Datum vom 22.12.2011 schriftlich erstellt und im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 12.4.2012 mündlich erläutert. II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Anders als vom Landgericht angenommen, kann bereits nicht von einem Aufklärungsfehler ausgegangen werden. Konkret mussten die Ärzte der Beklagten die Klägerin auch bei bekannter Nickelallergie nicht auf mögliche Risiken bei Verwendung einer Prothese hinweisen, die dieses Metall enthält. Dazu gab es weder im Jahr 2001 noch gibt es heute hinreichend gesicherte Erkenntnisse, ob es zwischen der Verwendung einer nickelhaltigen Prothese und einer allergischen Reaktion überhaupt einen kausalen Zusammenhang gibt. Es kann daher für den vorliegenden Fall dahinstehen, ob es bei der Klägerin überhaupt eine solche allergische Reaktion gegeben hat oder ob nicht ein sog. Low-Grade-Infekt vorliegt. Weder die Sachverständige Prof. Dr. F. noch der vom Senat gehörte Sachverständige Dr. A. haben diese Frage abschließend beantworten können. Je nach Bewertung der vorhandenen Indizien gelangen beide lediglich zu unterschiedlichen Annahmen hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit, was die Beschwerden bei der Klägerin letztlich ausgelöst haben könnte. Einer Aufklärung über eine mögliche allergische Reaktion bedurfte es ebenso wenig, wie eines vorherigen Allergietests. Letzterer war schon deshalb nicht erforderlich, weil sein Ergebnis nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. A. letztlich keine hinreichende Aussagekraft für ein bestehendes Risiko hat. Selbst wenn der Patient exogen keine Reaktion zeigt, kann dies endogen sehr wohl eintreten, wobei dies auch umgekehrt der Fall sein kann. Weiter hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass es bis heute kein geeignetes Testverfahren gibt, um einen Ursachenzusammenhang belegen zu können. Ist ein Allergietest aber letztlich im Hinblick auf ein Risiko ohne hinreichende Aussagekraft, kann selbst die Mitteilung eines Ergebnisses (eines solchen Tests) keine sichere Grundlage für die Entscheidung des Patienten bilden. Vor diesem Hintergrund musste selbst bei bekannter Nickelallergie ein vorheriger Test 2001 nicht durchgeführt werden. Letztlich ist zu diesem Punkt anzumerken, dass der dann durchgeführte Allergietest auch erst nach der Revisionsoperation durchgeführt wurde. In Fällen, in denen theoretisch ein zusätzliches Risiko denkbar ist (in der Vergangenheit z.B. Fälle bei Verwendung vom Amalgam oder Silikon) besteht eine Aufklärungspflicht nur dann, wenn ernsthafte Stimmen in der medizinischen Wissenschaft auf bestimmte mit einer Behandlung verbundene Gefahren hinweisen, die nicht lediglich als unbeachtliche Außenseitermeinungen abgetan werden können, sondern als gewichtige Warnungen angesehen werden müssen (BGH Urteil vom 13.6.2006 – VI ZR 323/04 – [z.B. NJW 2006, 2477, 2479]; s.a. OLG Köln Urteil vom 12.10.1995 – 5 U 234/94 – [VersR 1997, 115, 116]: Keine Aufklärung über Risiken von Silikon, wenn es zwar bereits wissenschaftliche Arbeiten dazu gibt, diese aber weder zu gesicherten Erkenntnissen noch zu einer offiziellen Reaktion geführt haben [etwa einer Änderung eines ärztlichen Standards]); etwas Abweichendes folgt auch nicht aus der im Schriftsatz vom 7.5.2012 zitierten Entscheidung des OLG Oldenburg [Urteil vom 12.11.1996 – 5 U 60/96 -]: Hier ging es nicht über die Aufklärung über ein Allergierisiko, sondern darum, dass dann, wenn der Patient erkennbar auf den Einsatz einer bestimmten Prothese Wert legt, darauf hingewiesen werden soll, dass diese möglicherweise nicht zur Verfügung steht). Sowohl die Sachverständige Prof. Dr. F. als auch der Sachverständige Dr. A. haben dargelegt, dass es bis auf den heutigen Tag keine gesicherten Kenntnisse über einen Zusammenhang zwischen nickelhaltiger Prothese und einer allergischen Reaktion gibt. Zwar gab es zu dieser Frage Stellungnahmen in der Literatur. Ältere Beiträge gingen aber bereits von anderen Voraussetzungen aus (Verwendung von Scharnierprothesen mit Metall-auf-Metall-Kontakt an Stelle der heute verwendeten Oberflächenprothese; dazu Ergänzungs-SV Prof. Dr. F. S. 5 – Bl. 5 III -), und sind heute ohne konkrete Aussagekraft. Soweit der Sachverständige Dr. A. (Protokoll vom 12.4.2012, S. 2 - Bl. 224 IV -) auf zwei in seinem Gutachten genannte Artikel verweist (gemeint Bl. 119 IV) ist dazu anzumerken, dass ein Aufsatz erst nach dem hier streitgegenständlichen Eingriff publiziert wurde und einer allenfalls in engem zeitlichen Zusammenhang damit. Der Sachverständige hat damit nicht dargelegt, dass es zum damaligen Zeitpunkt konkrete Hinweise auf ein Risiko gab. Solche lassen sich auch nicht aus den von der Klägerin in Mengen vorgelegten Stellen aus dem medizinischen Schrifttum herleiten (z.B. Anlagen zum Schriftsatz vom 28.5.2010; Schriftsatz vom 3.12.2010; Schriftsatz vom 12.3.2011). Dies muss schon deshalb gelten, weil diese Literaturstellen ganz überwiegend aus der Zeit nach 2001 stammen und damit für den Wissensstand damals ohne Aussagekraft sind. Soweit (z.B.) in den Anlagen K 17 bzw. K 18 auf ältere Arbeiten Bezug genommen wird, ist zu Arbeiten aus den 60iger Jahren auf die oben genannten Ausführungen von Prof. Dr. F. zu verweisen, dass damals eingesetzte Scharnierprothesen nicht mehr verwendet werden (und eine solche bei der Klägerin auch nicht verwendet wurde). Inwieweit die Arbeit gemäß Anlage K 18 sich direkt auf eine Knieprothese übertragen lässt, kann dem Text ebenso wenig entnommen werden, wie die Aussagen der dort in Bezug genommenen Arbeiten zu Risiken hinsichtlich einer allergischen Reaktion. Letztlich kann auch unter Berücksichtigung dieser Arbeiten nicht die Aussage getroffen werden, dass im Mai 2001 hinreichend gesicherte Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass bei der Klägerin ein messbares Risiko für eine allergische Reaktion hätte bestehen können, über das aufzuklären gewesen wäre (aus dem gleichen Grund kann auch dahinstehen, ob den Prozessbevollmächtigten der Klägerin bei ihrer telefonischen Abfrage [wie Schriftsatz vom 7.5.2012, S. 2] erklärt worden ist, dass in sämtlichen Fällen aufgeklärt werde. Auch dies gäbe allenfalls die Situation im Jahre 2012 wieder, bliebe aber für das Jahr 2011 ebenfalls ohne Aussagekraft. Soweit der Sachverständige Dr. A. zunächst erklärt hat: Ich meine aber, dass man aufgrund der von mir erwähnten Untersuchungen auf diesen Umstand hätte hinweisen müssen, hat er dies später dahingehend ergänzt, dass es eine einheitliche Praxis dazu nicht gab, sondern das Verhalten des Arztes davon abhing, ob in der jeweiligen Klinik der mögliche Zusammenhang als relevant oder – da unbewiesen – nicht relevant eingestuft wurde. Es ist abschließend noch einmal festzuhalten, dass sich an der völlig ungeklärten Situation, ob überhaupt ein Zusammenhang zwischen der Verwendung einer nickelhaltigen Prothese und einer allergischen Reaktion besteht, bis auf den heutigen Tag nichts geändert hat. Dann aber können die Anforderungen an die Aufklärungspflicht für das Jahr 2001 nicht höher angesetzt werden. Auch andere Fehler sind nicht ersichtlich. Beide Sachverständige sind der Ansicht, dass es zu der 2001 tatsächlich durchgeführten Operation keine Alternative (mehr) gab. Bei Vorliegen einer posttraumatischen Gonarthrose waren gelenkerhaltende, minimal-invasive operative Verfahren bei der Klägerin bereits ausgeschöpft. Zwar geht das Landgericht – anders als der Senat – vom Vorliegen eines Aufklärungsfehlers aus. Es hat aber zutreffend festgestellt, dass kein Behandlungsfehler (und schon überhaupt kein grober) durch den Einsatz der verwendeten Prothese vorliegt. Wie bereits zur Frage eines Aufklärungsmangels ausgeführt, war es weder 2001 noch ist es heute nachgewiesen, ob es einen Zusammenhang zwischen einer Nickelallergie und der Verwendung von Prothesen gibt, die diesen Stoff enthalten. Es gab oder gibt bis heute keine Leitlinie oder einen Standard, die/der im Fall einer Hautallergie gegen Nickel explizit von der Verwendung nickelhaltiger Metallimplantate abrät oder diese gar verbietet. Das Landgericht hat weiter zutreffend (LGU S. 6) festgestellt, dass im vorhandenen Überstand der Tibiakomponente der Prothese kein Fehler des Eingriffs liegt. Auf die Ausführungen wird Bezug genommen. Letztlich folgen auch keine Ansprüche der Klägerin aus ihrer Behauptung, dass ihr vor der Operation die Verwendung einer Titanprothese zugesichert worden sei. Entgegen der Ansicht der Berufung (BB S. 5) hat die Klägerin den Nachweis der Zusicherung der Verwendung einer Titanprothese nicht geführt. Wie diese behauptete Zusicherung rechtlich einzuordnen wäre (ob sie allein einen vertraglichen oder auch einen deliktischen Anspruch berühren könnte und ob sich die Beklagte eine solche Erklärung eines ihrer Mitarbeiter überhaupt zurechnen lassen müsste), kann im Ergebnis dahinstehen. Zwar konnten sich die Zeugen Dr. N. und Dr. M. an den Vorgang nicht erinnern. Bei dem Ehemann der Klägerin, dem Zeugen L., handelt es sich indes lediglich um einen Zeugen vom Hörensagen. Nach eigenem Bekunden (Protokoll vom 17.10.2010) war er bei dem Gespräch, bei dem die Zusicherung gegeben worden sein soll, nicht anwesend. Er hat bei seiner Anhörung durch das Landgericht lediglich wiedergegeben, was ihm gegenüber von der Klägerin nach dem Gespräch als dessen Inhalt geschildert worden sei. Dem Zeugen vom Hörensagen kommt regelmäßig ein geringerer Beweiswert zu, als bei unmittelbarer Wahrnehmung. Er kann aber Indizien bekunden, die im Rahmen von § 286 ZPO zu würdigen sind (dazu: Zöller/Greger ZPO, 29. Aufl., § 286, Rn. 9 a). Vorliegend ist aber zu berücksichtigen, dass er inhaltlich lediglich Parteivortrag der Klägerin wiedergibt, sodass allenfalls zu bewerten ist, dass die Klägerin diese Aussage ihm gegenüber im zeitlichen Zusammenhang mit einem Gespräch mit Mitarbeitern der Beklagten gemacht hat (nur zur Klarstellung im Zusammenhang mit der oben bereits angesprochenen Entscheidung des OLG Oldenburg [a.a.O.] ist darauf hinzuweisen, dass dann natürlich auch nicht bewiesen ist, dass über die Möglichkeit des Einsatzes einer Titanprothese überhaupt gesprochen wurde, bzw. die Klägerin zu erkennen gegeben hat, eine solche zu wünschen). Wenn sich das Landgericht vor diesem Hintergrund nicht von der Richtigkeit der Behauptung der Klägerin hat überzeugen können, liegt darin kein Verstoß gegen § 286 ZPO (nur zur Klarstellung im Zusammenhang mit der oben bereits angesprochenen Entscheidung des OLG Oldenburg [a.a.O.] ist darauf hinzuweisen, dass dann natürlich auch nicht bewiesen ist, dass über die Möglichkeit des Einsatzes einer Titanprothese überhaupt gesprochen wurde, bzw. die Klägerin zu erkennen gegeben hat, eine solche zu wünschen). Im Übrigen hat der Senat den Inhalt des Schriftsatzes vom 7.5.2012 zur Kenntnis genommen. Er gibt weder Veranlassung zu einer abweichenden Bewertung noch zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen von § 543 ZPO nicht vorliegen. Hinsichtlich des Streitwertes kann auch für das Berufungsverfahren von keinem höheren Betrag als den vom Landgericht angesetzten 35.000,-- Euro ausgegangen werden. Die Ausführungen dazu in der Klageschrift sind schwerlich nachvollziehbar, zumal innerhalb der Berechnung auch bezifferte Beträge für die Vergangenheit genannt werden, indes sowohl in erster Instanz als auch in der Berufungsbegründung lediglich ein einheitlicher Feststellungsantrag gestellt wird, den man mit dem Landgericht mit 20.000,-- Euro beziffern mag (zzgl. 15.000,-- Euro Schmerzensgeld). Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind lediglich bei der Kostenquote zu berücksichtigen, beeinflussen aber nicht den Streitwert. Beschluss Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 35.000,-- Euro festgesetzt.