4 U 3/21

Leitsatz: 1. Der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (sog. Thermofenster) ist nicht von vornherein durch Arglist geprägt (BGH, 19. Januar 2021, VI ZR 433/19).(Rn.31) 2. Eine Verwerflichkeit des Verhaltens des Fahrzeugherstellers wäre nur dann anzunehmen, wenn zu dem Verstoß gegen Art. 5 VO Nr. 715/2005/EG weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für ihn handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation des Thermofensters in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht verwirklicht (BGH, 9. März 2021, VI ZR 889/20).(Rn.31) Die Berufung des Klägers gegen das am 04. Dezember 2020 verkündete Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau, Az.: 2 O 647/19, wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsrechtszuges trägt der Kläger. Dieses sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Und beschlossen: Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 28.121,57 € festgesetzt. I. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückabwicklung und Erstattung von Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Kauf eines Gebrauchtwagens VW Passat Variant, ausgestattet mit einem Motor des Typs EA 288, Schadstoffnorm Euro 6, in Anspruch. Zum Sach- und Streitstand in 1. Instanz sowie die gestellten Anträge, die dort ergangene Entscheidung und ihre Begründung wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO). Gegen dieses, die Klage abweisende Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er seine erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Er beanstandet die Annahme des Landgerichts, ihm stünde gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz wegen sittenwidriger Schädigung im Zusammenhang mit dem Einsatz unzulässiger Abschalteinrichtungen in Form einer Fahrkurvenerkennung und eines Thermofensters zu und nimmt im Übrigen Bezug auf sein Vorbringen in 1. Instanz. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des am 04. Dezember 2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Dessau-Roßlau, Az. 2 O 547/19, 1. wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 26.609,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie einen Betrag in Höhe von 1.512,57 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs VW Passat Variant mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ... nebst diesem zugehörigen Fahrzeugschlüsseln und Fahrzeugpapieren, 2. wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu Ziff. 1. genannten Fahrzeugs im Verzug befindet, 3. wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs vom Typ VW Passat Variant mit der FIN ... durch die Beklagte resultieren, 4. wird die Beklagte verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.872,35 EUR freizustellen, Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens zur Fahrkurvenerkennung und zum Thermofenster. II. Die gem. § 511 Abs. 1 und 2 Nr. 1 ZPO statthafte und formell zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gemäß den §§ 517, 519, 520 ZPO eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einem Rechtsfehler (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO), noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Beurteilung. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche unter keinen rechtlichen Gesichtspunkt gegen die Beklagte zu. 1, Der Kläger kann seinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG herleiten. Einem solchen Anspruch steht bereits die Tatsache entgegen, dass die Regelungen der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darstellen (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20; OLG München, Urteil vom 4. Dezember 2019, 3 U 1943/19). 2. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB und § 31 BGB kommt aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, denen nichts hinzuzufügen ist, nicht in Betracht, 3. Aber auch ein Anspruch des Klägers aus §§ 826, 31 BGB, den der BGH für Käufer von Fahrzeugen mit einem Motor des Typs EA 189 bejaht hat, wegen des Erwerbs des mit dem Motortyp EA 288 ausgestatteten Fahrzeugs des Klägers steht ihm nicht zu. Die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Haftung der Beklagten für den Vertrieb von Fahrzeugen mit dem Motortyp EA 189 wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB beruht darauf, dass die Beklagte Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, die nicht über eine materiell gerechtfertigte, dauerhaft ungefährdete Betriebserlaubnis verfügten, weil dieser Motor – wie die Beklagte wusste, aber verschwiegen hat – eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer "Umschaltlogik" (Prüfmodus/Realbetrieb) auswies, mit deren Hilfe der zuständigen Genehmigungsbehörde, dem Kraftfahrtbundesamt (KBA), vorgespiegelt worden war, Fahrzeuge mit den Motor des Typs EA 189 würden auf dem Prüfstand unter denselben Motorbedingungen betrieben wie im normalen Fahrbetrieb. Mithilfe derjenigen "Umschaltlogik" hatte die Beklagte aufgrund einer strategischen unternehmerischen Entscheidung das KBA über die Einhaltung der gesetzlichen Abgaswerte systematisch getäuscht, um die Typengenehmigung auf kostengünstigem Weg zu erhalten, weshalb das Risiko bestand, dass die Zulassungsbehörde im Falle des Bekanntwerdens der "Umschaltlogik" eine Betriebsbeschränkung oder –untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV vornehmen könne, weil das Fahrzeug wegen der gegen Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG verstoßenden Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ (§ 3 Abs. 1 S. 2 FZV) entsprach oder jedenfalls korrigierende Nebenbestimmungen erlassen würde, bei deren Nichterfüllung die Stilllegung des Fahrzeuges in Betracht kam (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19). Solch ein Risiko hätte bei lebensnaher Betrachtungsweise jeden vernünftigen Käufer von dem Erwerb eines solchen Fahrzeugs Abstand nehmen lassen. Voraussetzung eines Anspruchs nach §§ 826, 31 BGB ist ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, Urteile vom 28. Juni 2016, VI ZR 536/15 und vom 07. Mai 2019, VI ZR 512/17). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteile vom 28. Juni 2016, VI ZR 536/15 und vom 21. Dezember 2004. VI ZR 306/03). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschluss vom 09. März 2021, VI ZR 889/20: Urteile vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20, vom 07. Mai 2019, VI ZR 512/17 und vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19). Fallen die potenziell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens zeitlich auseinander, ist der Bewertung eines schädigenden Verhaltens als (nicht) sittenwidrig das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten zugrunde zu legen. Denn im Falle der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gem. § 826 BGB wird das gesetzliche Schuldverhältnis erst mit Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten begründet; der haftungsbegründende Tatbestand setzt die Zufügung eines Schadens zwingend voraus. Deshalb kann im Rahmen des § 826 BGB ein Verhalten, das sich gegenüber zunächst betroffenen (anderen) Geschädigten als sittenwidrig darstellte, aufgrund einer Verhaltensänderung des Schädigers vor Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten diesem gegenüber als nicht sittenwidrig zu werten sein (BGH, Beschluss vom 09. März 2021, VI ZR 889/20). Gemessen an diesen Grundsätzen kommt demnach eine Sittenwidrigkeit nur dann in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise (Fahrkurvenerkennung und Thermofenster) in dem streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit unzulässige Abschalteinrichtungen zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf zu nehmen, (BGH, Beschluss vom 09. März 2021, VI ZR 889/20), und dem Kläger durch dieses Verhalten ein konkreter Schaden entstanden ist, was das Landgericht rechtfehlerfrei verneint hat und seine entsprechenden Ausführungen den Berufungsangriffen und einer Überprüfung durch den Senat Stand hält. Allein die Überschreitung der zulässigen Grenzwerte für den Stickoxidausstoß im realen Straßenbetrieb bei Einhaltung der Grenzwerte auf dem Prüfstand ist nicht geeignet, den Rückschluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung zu ziehen. Denn es liegt auf der Hand, dass die Überschreitung des Wertes auf dem Teststand zunächst darauf zurückzuführen sein kann, dass der Motor im realen Fahrbetrieb aufgrund der konkreten Verkehrsverhältnisse deutlich mehr Schadstoffe emittiert als in einem zu Vergleichszwecken festgestellten, standardisierten Fahrzyklus auf dem Prüfstand. Die Umschalteinrichtung in der Software bei Fahrzeugen der Beklagten mit Motoren des Typs EA 189 ist vom KBA auch nicht wegen der generellen Abweichung der Emissionswerte im Normalbetrieb als unzulässig beanstandet worden, sondern ausschließlich deshalb, weil sie bei erkannter Abweichung der Fahrt vom Prüfstand die Abgasreinigung zu Gunsten erhöhter Stickoxide veränderte. Aus diesem Grund kommt allein den Messungen im realen Straßenbetrieb keine entscheidende Bedeutung zu (OLG Frankfurt, Urteil vom 07. Oktober 2020, 4 U 171/18). a) Fahrkurvenerkennung Es ist unstreitig (vgl. Bd. I Bl. 194 d. A.), dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine Fahrkurve implementiert ist. Unabhängig von der Frage, ob eine solche Einrichtung eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt oder nicht, begründet diese entgegen der Annahme des Klägers keinen Anspruch gem. §§ 826, 31 BGB gegen die Beklagte, denn rechtfehlerfrei ist der Einzelrichter davon ausgegangen, dass es bereits an der insoweit erforderlichen Absicht fehlt, das KBA über die Genehmigungsfähigkeit der Fahrkurvenerkennung zu täuschen und sich auf diese Art und Weise die Typengenehmigung für das Fahrzeug zu erschleichen bzw. diese aufrecht zu erhalten. Die Beklagte hat im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast bereits erstinstanzlich ausführlich wie folgt vorgetragen (vgl. u. a. Bd. II Bl. 14, 15 d. A.): Sie habe dem KBA die Fahrkurve und die daran anknüpfenden Funktionen im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens nicht offengelegt, da sie nach der insoweit maßgeblichen RL 220/46/EG nicht verpflichtet gewesen sei, die streckenbasierte Regeneration des NOx-Speicherkataylsators offenzulegen. Die Verpflichtung zur Offenlegung der Emissionsstrategien sei erst mit der VO Nr. 646/2016/EU eingeführt worden. Erst mit Inkrafttreten dieser VO im Mai 2016 seien Fahrzeughersteller verpflichtet, sog. Auxiliary Emission Strategies (AES) und Base Emission Strategies (BES) gegenüber dem KBA beim EG-Typengenehmigungsverfahren offenzulegen. Unabhängig davon habe die Beklagte die BES/AES-Dokumentation für die Motor-Getriebe-Variante, wie sie in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut sei, am 07. Oktober 2016 gemeldet. Zudem sei die BES/AES-Beschreibung in dem konzerninternen System "Taddo" hinterlegt, auf das das KBA jederzeit Zugriff habe. Die Fahrkurve und die daran geknüpfte streckenabhängige Regeneration des NOx-Speicherkatalysators sei dem KBA bereits 2015 offengelegt und dem KBA umfassend erläutert worden. So sei die Applikationsrichtlinie vom 19. November 2015, in welcher die Funktionsweise der Fahrkurve erläutert werde, dem KBA mit Schreiben vom 29. Dezember 2015 übersandt, Dieses Vorbringen ist vom Kläger nicht erheblich bestritten und somit gem. § 138 Abs. 3 ZPO zugestanden. Zu berücksichtigen ist ferner, dass sowohl das KBA als oberste Fach- und zuständige EG-Typengenehmigungsbehörde als auch das Bundesverkehrsministerium die verwendete Fahrkurve trotz unstreitiger Kenntnis der Fahrkurvenerkennung und deren Funktionsweise diese zu keiner Zeit beanstandet haben. Der Berufung verhilft auch nicht zum Erfolg, dass die Beklagte im Juli 2016 die Applikationsrichtlinie aktualisierte (wobei dies im Hinblick auf die verschärfte Offenlegungspflicht nach der VO Nr. 646/2016/EU erfolgt sein dürfte und "nicht von sich aus", wie das Landgericht meint) und nunmehr auch ein Software-Update für Fahrzeuge wie das streitgegenständliche vorsah. Denn es bleibt dabei, dass das KBA zu keinem Zeitpunkt die implementierte Fahrkurve als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet und keine Maßnahmen gegen die Beklagte ergriffen hat, obwohl nach dem Vorbringen der Beklagten dem KBA gegenüber die Funktionsweise der Fahrkurvenerkennung offengelegt wurde und diese kein Anlass zu Maßnahmen des KBA gegeben hat. Unter diesen Gesamtumständen kann von einem vorwerfbaren Verhalten der Beklagten im Sinne des § 826 BGB keine Rede sein. b) Thermofenster Die Implementierung einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) begründet keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Klägers. Das Thermofenster ist nicht mit der Verwendung der Prüfstandserkennungssoftware zu vergleichen, die die Beklagte in Motoren vom Typ EA 189 zum Einsatz gebracht hat. Während letztere unmittelbar auf die arglistige Täuschung des KBA abzielte und einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber gleichsteht, ist der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht von vornherein durch Arglist geprägt (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19), Sie führt nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem realen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern arbeitet in gleicher Weise. Bei dieser Sachlage wäre eine Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten nur anzunehmen, wenn zu dem – selbst zugunsten des Klägers anzunehmenden – Verstoß gegen Art. 5 VO Nr. 715/2005/EG weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation des Thermofensters in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht verwirklicht (BGH, Beschluss vom 09. März 2021, VI ZR 889/20). Der insoweit darlegungsbelastete Kläger (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19; Beschluss vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19) lässt in beiden Instanzen lässt jedoch konkreten Sachvortrag dazu vermissen. Arglist im Sinne von § 826 BGB zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im September 2017 liegt im Hinblick auf die Abschalteinrichtung "Thermofenster" nicht vor, Vielmehr durfte die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt noch davon ausgehen, dass eine solche Steuerung ausnahmsweise (aus Gründen des Motor- oder Bauteilschutzes) zulässig war. Soweit die Beklagte – jedenfalls bis zu der aktuellen Entscheidung des EuGH vom 17. Dezember 2020 (c-693/18) – vom Eingreifen dieser Rechtfertigung ausgingen, mag dies rechtswidrig, aber nicht vorsätzlich gewesen seien (OLG Schleswig, Urteil vom 16. Februar 2021, 7 U 68/20). Eine entsprechende Auslegung war damals vertretbar, schließlich ist sie sogar ausdrücklich im April 2016 in dem seinerzeit vom Bundesverkehrsministerium veranlassten V.-Bericht der Untersuchungskommission zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO 715/207/EG bestätigt worden. In dem Bericht heißt es auf Seite 123: "Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unscharfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2, 2007. Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztendlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugsherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein". Schließlich scheidet eine Sittenwidrigkeit in Bezug auf das Verhalten der Beklagten – jedenfalls bis zur Entscheidung des EuGH vom 17. Dezember 2020 – wegen des seit Jahren andauernden Meinungsstreits über die rechtliche Zulässigkeit des Thermofensters aus (OLG Koblenz, Urteil vom 20. April 2020, 12 U 1570/19). Mangels Schadensersatzanspruch gehen auch der Feststellungsantrag und die weiteren Ansprüche ins Leere. Schriftsatznachlass auf den Schriftsatz der Beklagten vom 26. April 2021 war dem Kläger nicht zu gewähren, da dieser kein neues tatsächliches Vorbringen enthält. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Streitwert ist nach §§ 47 Abs. 1 S. 1.39 Absatz 1, 43 Abs. 1,48 Abs. 1 GKG; § 3 ZPO festgesetzt. Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO liegen nicht vor, weil der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zukommt, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Der Senat hat hier einen Einzelfall entschieden. Eine Grundsatzbedeutung lässt sich auch nicht darauf stützen, dass derzeit zahlreiche Klagen im Zusammenhang mit dem Abgasskandal bundesweit bei Gerichten anhängig sind, Grundsatzbedeutung hat eine Sache nur dann, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt ist (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2002, VII ZR 101/02). Dies ist vorliegend nicht der Fall, da die Entscheidung auf befestigten Rechtsgrundsätzen des Schadensrechts sowie der danach erforderlichen tatrichterlichen Wertung der Umstände des hiesigen Einzelfalls durch den Senat beruht.