7 U 68/20

Leitsatz: 1. Ein Fahrzeugmangel liegt vor, wenn das Abgasreinigungssystem des Motors mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 versehen ist, und deshalb die Gefahr einer Betriebsuntersagung oder Beschränkung besteht.(Rn.36) 2. Ein vorprogrammiertes „Thermofenster“ bei der Abgasreinigung stellt grundsätzlich eine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Solches kann nur ausnahmsweise gerechtfertigt sein, wenn die Steuerung dem Schutz „vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden während des laufenden Fahrzeugbetriebs“ dient.(Rn.37) 3. Grundsätzlich besteht für den Hersteller als Verkäufer die Pflicht, den Käufer über eine unzulässige Abschalteinrichtung aufzuklären. Bis zum Bekanntwerden des EuGH-Urteils am 17. Dezember 2020 - C-693/18 - fehlte es hinsichtlich der Motorsteuerung durch ein Thermofenster jedoch an einer arglistigen Pflichtverletzung, weil sich der Hersteller bis dahin in einem entsprechenden Rechtsirrtum befand.(Rn.40) 4. Soweit andere unzulässige Abschalteinrichtungen bei Fahrzeugen mit dem Dieselmotor OM 651 behauptet werden (hier Kühlmittel-Sollwerttemperatur-Regelung), ist der Kläger darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass eine solche auch tatsächlich in seinem Modell verbaut ist. Der Dieselmotor OM 651 wurde in unterschiedlichen Generationen in mindestens 10 verschiedenen Leistungsstufen mit jeweils unterschiedlichster Motorkonfiguration angeboten. Allein der Besitz eines Fahrzeugs mit dem Motor OM 651 lässt deshalb nicht die allgemeine Schlussfolgerung zu, dass bereits bekannte Untersuchungsergebnisse von anderen Fahrzeugmodellen sich auch auf dieses Fahrzeug übertragen lassen.(Rn.54) 5. Durch die Grundsätze der sekundären Beweislast darf der Beibringungsgrundsatz nicht ausgehöhlt werden. Dem Automobilhersteller ist es grundsätzlich nicht zuzumuten, auf die bloße pauschale Behauptung einer unzulässigen Abschalteinrichtung hin im Einzelnen darlegen zu müssen, welche konkreten Abschaltungen ein bestimmter Motor enthält und warum diese gegebenenfalls für notwendig gehalten werden, um den Motor vor Beschädigungen oder Unfällen zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.(Rn.57) 6. Allein der Umstand, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters in einem Dieselfahrzeug verbaut ist, reicht auch unter Berücksichtigung einer damit verbundenen Gewinnerzielungsabsicht des Herstellers nicht aus, um den Vorwurf der Sittenwidrigkeit i.S.v. § 826 BGB zu rechtfertigen. Hierfür bedarf es vielmehr weiterer Umstände, wie z.B. unzutreffende Angaben des Herstellers über die Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems im Typgenehmigungsverfahren.(Rn.65) 1. Die Berufung des Klägers gegen das am 11.03.2020 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 10. Zivilkammer des Landgerichts Kiel wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten der Berufung 3. Dieses und das angefochtene landgerichtliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen. I. Der Kläger nimmt die Beklagte aus Vertrag und Delikt auf Rückabwicklung eines Gebrauchtwagenkaufs in Anspruch. Der Kläger kaufte bei der Beklagten (Niederlassung K.) am 18.01.2016 einen gebrauchten Mercedes-Benz C 220 T Bluetec Kombi. Der Kaufpreis betrug 32.000,00 €. Das Fahrzeug war am 20.10.2014 erstzugelassen (Produktionsdatum 6.10.2014) und wies zum Kaufzeitpunkt eine Laufleistung von 21.307 km auf. Übergeben wurde es dem Kläger mit einer 24-monatigen Gebrauchtwagengarantie und einem Umtauschrecht binnen 10 Tagen am 21.01.2016. Das Fahrzeug der Baureihe W 205 ist ausgerüstet mit einem Dieselmotor der EU-Emissionsstufe 6, Motorkennung „OM 651 DE 22 LA“ (OM = Oelmotor-Diesel; Baureihe = 3-stellig; DE = Direkteinspritzung; Hubraum = gerundet Deziliter; L = Ladeluftkühlung; A = Abgasturbolader). Die Abgasrückführung (AGR) hängt von der Umgebungstemperatur ab und wirkt in vollem Umfang nur bei einem bestimmten Thermofenster, dessen Umfang im Einzelnen zwischen den Parteien streitig ist. Nach dem Vortrag der Beklagten ist die Abgasrückführung bei betriebswarmem Motor zwischen 7 °C und 35 °C konstant; unterhalb von 7 °C wird der AGR-Kühler bypassiert und die AGR-Rate abhängig vom Betriebspunkt bis zu 19 Prozentpunkte reduziert. Eine Abschaltung der Abgasrückführung soll erst bei einer Außenlufttemperatur ab -30 °C erfolgen. Oberhalb von +35 °C Außenlufttemperatur soll die Abgasrückführung ebenfalls reduziert sein bis zur vollständigen Abschaltung ab +45° Außenlufttemperatur. Der Kläger behauptet hingegen, dass das AGR-System über eine sog. Vorkonditionierungserkennung verfüge und die Abgasreinigung deshalb in vollem Umfang nur in dem für das NEFZ-Testverfahren (Neuer Europäischer Fahrzyklus = zum Zeitpunkt der Zulassung und bis August 2017 geltendes Rollenprüfstandsverfahren) relevanten Temperaturbereich (zwischen 20 °C und 30 °C) funktioniere. Außerdem ist das Fahrzeug zur weiteren Reduktion von Stickoxiden im Rahmen der Abgasnachbehandlung mit einem SCR-Katalysator (Selective Katalytische Reduktion; = BlueTec- Technologie) und einem 25 l-Tank für das wässrige Harnstoffgemisch AdBlue ausgerüstet. Hierbei entsteht aufgrund der Temperaturen im Abgassystem Ammoniak, welches im SCR-Katalysator mit den Stickoxiden reagiert, wodurch Stickstoff und Wasserdampf entstehen. Der Motor OM 651 wurde/wird von der Beklagten in unterschiedlichen Leistungsstufen und Konfigurationen in einer ganzen Reihe verschiedener Fahrzeugtypen verbaut. Der im klägerischen Fahrzeug vorhandene Motor weist bei einem Hubraum von 2.143 cm³ eine Leistung von 125 kW (170 PS) auf. Das Fahrzeug ist - im Gegensatz zu anderen Fahrzeugen der Beklagten, die gleichfalls mit einem Dieselmotor der Baureihe OM 651 ausgestattet sind - nicht von einem amtlichen Rückruf durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) betroffen (vgl. die von der Beklagten veröffentlichte Rückrufliste unter www.daimler.com/innovation/diesel/rueckruf). Mit Schreiben vom 11.02.2019 (Anlage K 2/Anlagenband Kläger) ließ der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären und forderte - auch auf deliktischer Grundlage - die Beklagte zur Rückabwicklung unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung auf. Diesem Ansinnen kam die Beklagte nicht nach. Ein dem Kläger als „Freiwillige Kundendienstmaßnahme“ mit Schreiben aus Oktober 2019 (Bl. 263 GA) angebotenes Software-Update, mit dessen Hilfe die Stickoxid-Emissionen im Fahrbetrieb weiter gesenkt werden sollten, ließ der Kläger nicht durchführen. In dem Schreiben heißt es, dass als präventive Maßnahme die NOx-Sensoren überprüft und ggf. erneuert werden sollten. Bei Durchführung des Updates bis 31.12.2019 sollten die Kunden einen Werkstattgutschein im Wert von 100 € (brutto) erhalten. Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe in seinem Fahrzeug verschiedene unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut, die dafür sorgten, dass das Fahrzeug zwar auf dem Prüfstand hinsichtlich des Abgasverhaltens die Vorgaben der EURO-6-Norm einhalte, im realen Fahrbetrieb aber einen deutlich höheren NOx-Ausstoß aufweise. Im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens habe die Beklagte das Kraftfahrtbundesamt (KBA) über das Vorhandensein bzw. die Funktionsweise der Abschalteinrichtungen getäuscht mit der Folge, dass sich die Beklagte die Typgenehmigung für das klägerische Fahrzeug erschlichen habe. Das von ihm erworbene Fahrzeug sei deshalb mangelhaft. Diese Mängel seien ihm arglistig verschwiegen worden, sodass die dreijährige Verjährungsfrist aus § 438 Abs. 3 BGB zum Tragen komme. Der Rückabwicklungsanspruch ergebe sich darüber hinaus auch aus § 826 BGB, denn die Beklagte habe ihn vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Er habe sich bewusst für ein vermeintlich umweltfreundliches, relativ hochpreisiges Fahrzeug der Beklagten entschieden; bei Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse hätte er von dem Kauf des Fahrzeuges abgesehen. Der Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtungen sei mit Wissen und Wollen der zuständigen Vorstandsmitglieder der Beklagten erfolgt. Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 23.922,87 € nebst Zinsen in Höhe von 4.948,34 €, nebst weiterer Zinsen aus 32.000,00 € in Höhe von 4 % pro Jahr seit dem 01.12.2019 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes-Benz C 220 Bluetec mit der Fahrzeugidentifikationsnummer: xxx, 2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1 genannten Fahrzeuges seit dem 12.02.2019 in Annahmeverzug befindet, 3. die Beklagte zu verurteilen, an die HUK-Coburg Rechtsschutzversicherungs-AG, Willi-Hussong-Str. 2, 96450 Coburg zur Schadensnummer: xxx vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.358,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.03.2019 zu erstatten sowie den Kläger von weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 513,49 € gegenüber der x- Partnerschaft von Rechtsanwälten freizustellen. In Höhe von 1.496,81 € hat der Kläger den Rechtsstreit teilweise in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat der Teilerledigung widersprochen und im Übrigen beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Verjährungseinrede erhoben. Zudem hat sie vorgetragen, das Fahrzeug weise keine unzulässigen Abschalteinrichtungen auf. Die Vorgaben der Euro-6-Norm würden zu jeder Zeit eingehalten. In dem Fahrzeug sei keine Software verbaut, die den Stickoxidausstoß allein unter Prüfbedingungen reduziere. Bei vergleichbaren Betriebsbedingungen verhalte sich das Fahrzeug vielmehr auf der Straße genauso wie auf dem Prüfstand. Lediglich um Schäden an Motor und Abgasrückführungssystem zu vermeiden sowie zur Gewährleistung des sicheren Betriebes des Fahrzeuges werde bei besonders niedrigen bzw. besonders hohen Außentemperaturen die Abgasrückführung reduziert. Gleiches gelte auch für den SCR-Katalysator, der zu seiner Wirksamkeit einer bestimmten Mindesttemperatur bedürfe. Das dem Kläger angebotene und von ihm abgelehnte freiwillige Service-Update habe lediglich dem Zweck gedient, neuere Erkenntnisse aus der Motorentwicklung umzusetzen, einen Rückschluss auf vermeintlich unzulässige Abschalteinrichtungen lasse das Angebot hingegen nicht zu. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Sachverhaltsdarstellung im Übrigen wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, kaufvertragliche Gewährleistungsansprüche des Klägers seien gem. § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB verjährt. Die kaufrechtliche Verjährungsfrist von 2 Jahren ab dem Zeitpunkt der Lieferung sei bereits abgelaufen. Die regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren (§ 438 Abs. 3 S. 1 BGB) komme nicht zum Tragen, da die Beklagte einen etwaigen Mangel („Thermofenster“) jedenfalls nicht arglistig verschwiegen habe. Andere Abschalteinrichtungen (Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung) seien ins Blaue hinein behauptet worden und ihr Vorhandensein bei dem klägerischen Fahrzeug nicht substantiiert dargelegt. Deliktische Ansprüche - egal auf welcher Anspruchsgrundlage - stünden dem Kläger ebenfalls nicht zu. Anders als in den VW-Fällen sei ein „Thermofenster“ jedenfalls nicht darauf angelegt, zwischen Prüfstandsbedingungen und realem Fahrbetrieb zu unterscheiden. Dagegen wendet sich der Kläger mit der Berufung. Er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Mit dem Angebot eines Service-Updates habe die Beklagte lediglich einem Rückruf durch das KBA zuvorkommen wollen. Unter Bezugnahme insbesondere auf das in einem Verfahren vor dem Landgericht Stuttgart eingeholte Gutachten des Sachverständigen Dr. H. vom 12.11.2020 (Anlage BK 9/Bl. 575 ff. d. A.) behauptet der Kläger u.a., die Motorsteuerung auch des klägerischen Fahrzeuges sei so programmiert, dass unter Bedingungen, wie sie praktisch nur auf dem Prüfstand vorzufinden seien, die Kühlmittel-Solltemperatur herabgesetzt werde mit der Folge, dass die Stickoxidgrenzwerte allein unter den Bedingungen des NEFZ eingehalten würden. Auch der SCR-Katalysator sei mit einem „schmutzigen Onlineberechnungsmodus“ so programmiert, dass der AdBlue-Zufluss reduziert werde und infolgedessen grenzwertübersteigende NOx-Emissionen im echten Fahrbetrieb entstünden. Unter Berücksichtigung der neuesten Rechtsprechung des EuGH lägen unzulässige Abschalteinrichtungen vor. Zudem habe die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren unzutreffende bzw. unvollständige Angaben gemacht. All dies sei den Vorstandsmitgliedern der Beklagten, insbesondere dem Entwicklungsvorstand, bekannt gewesen. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 21.958,73 € sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 12.02.2019 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes-Benz C 220 Bluetec mit der Fahrzeugidentifikationsnummer: xxx; 2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1 genannten Fahrzeuges seit dem 12.02.2019 in Annahmeverzug befindet; 3. die Beklagte zu verurteilen, an die HUK-Coburg Rechtsschutzversicherungs-AG, Willi-Hussong-Str. 2, 96450 Coburg zur Schadensnummer: xxx vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.358,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.03.2019 zu erstatten sowie den Kläger von weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 513,49 € gegenüber der x-Partnerschaft von Rechtsanwälten freizustellen; 4. festzustellen, dass der Rechtsstreit im Übrigen erledigt ist; hilfsweise, das angefochtene Urteil aufzuheben und das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Unter Hinweis auf die bestandskräftige Typgenehmigung für das klägerische Fahrzeug und unter Vorlage u.a. des (teilweise geschwärzten) EG-Typgenehmigungsbogens bestreitet die Beklagte weiterhin, dass in dem klägerischen Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut seien und sie das KBA im Rahmen der Typgenehmigung darüber getäuscht habe. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokollerklärungen vom 26.1.2021 verwiesen. Mit Verfügungen vom 19.1.2021 und 25.1.2021 (Blatt 582 GA) ist der Beklagten aufgegeben worden, ihre entsprechenden Angaben zur Typgenehmigung aus dem Jahr 2014 für das streitgegenständliche Fahrzeug offenzulegen. Dies ist Schriftsatz vom 21.1.2021 (Anlage BB2) sowie die im Termin am 26.1.2021 überreichten, ergänzenden Unterlagen (EG-Konformitätsbescheinigung für das streitgegenständliche Fahrzeug vom 1.10.2014, Bl. 604- 605 GA; Ausschnitt aus dem EG Typengenehmigungsbogen für die Typgenehmigungsnummer e1*2001/116*0457*25) geschehen. II. Die form-und fristgerecht eingelegte und begründete und auch im Übrigen zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger stehen die geltend gemachten vertraglichen und gesetzlichen Schadensersatzansprüche aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt (§§ 433, 437 Nr. 2 + 3, 440, 323 ff., 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB; § 826; § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB; § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. §§ 6,27 EG-FGV, § 831 BGB) zu. Berufungsgründe im Sinne von § 513 Abs. 1 ZPO liegen nicht vor. A. Dem Kläger steht kein vertraglicher Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich der Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeuges nach §§ 433, 434 Abs. 1 S. 2, 437 Nr. 2, 440, 323 Abs. 1, 346, 348 BGB zu. Der Rücktritt des Klägers vom 11.2.2019 ist unwirksam, weil die Voraussetzungen eines Rücktrittsrechts nicht vorliegen. Entweder ist ein Mangel i.S.v. § 434 BGB hinsichtlich der behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen schon nicht nachvollziehbar dargelegt oder aber entsprechende vertragliche Mängelrechte sind bereits nach §§ 433, 437, 438 BGB verjährt. Die zwischen den Parteien kaufvertraglich vereinbarte Verjährungsfrist für Sachmängel betrug gem. VII Ziffer 1 der AGB der Beklagten 1 Jahr, was bei einem Verbrauchsgüterkauf über eine gebrauchte Sache - wie hier - nach § 476 Abs. 2 BGB zulässig ist. Zum Zeitpunkt des Rücktritts war unstreitig auch die vereinbarte Garantiezeit (24 Monate) bereits abgelaufen. Nur wenn der Verkäufer einen Mangel arglistig verschwiegen hätte, gilt gem. § 438 Abs. 3 S. 1 BGB die regelmäßige 3-jährige Verjährungsfrist, die erst am Schluss des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist (§§ 195,199 BGB). Zu Recht hat das Landgericht jedoch entschieden, dass kaufvertragliche Mängelgewährleistungsansprüche bereits verjährt sind. Arglistig verschwiegene Mängel i.S.v. § 438 Abs. 3 S.1 BGB liegen nicht vor. Mangels Rücktrittsrecht ist der vom Kläger erklärte Rücktritt unwirksam (§§ 437 Nr. 2, 438 Abs. 4, 218 Abs. 1 S. 1 BGB), seine Rücktrittserklärung geht damit ins Leere. Bezüglich der einzelnen, vom Kläger als unzulässig gerügten Abschalteinrichtungen gilt Folgendes: 1. Thermofenster a) Mangel: Zwar liegt insoweit ein Mangel vor, dieser wurde jedoch nicht arglistig verschwiegen. Ein Fahrzeug ist für die gewöhnliche Verwendung nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Alt. 1 BGB nicht geeignet, wenn es mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG versehen ist und deshalb die Gefahr einer Betriebsuntersagung oder Beschränkung nach § 5 Abs. 1 FZV besteht (BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, Juris Rdnr. 5, 6, 9, 17-23; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019, 13 U 142/18, Juris Rdnr. 12; OLG Hamm, Urteil vom 01.04.2020, 30 U 33/19, Juris Rdnr. 87; OLG Stuttgart, Urteil vom 11. Dezember 2020, 3 U 101/18, Juris Rdnr.56). Bezüglich des Thermofensters behauptet der Kläger, dass die Abgasreinigung nur zwischen 20 °C und 30 °C normal laufe und bei Unter- oder Überschreitung dieser Temperaturen abgeschaltet werde. Dies hat die Beklagte ausdrücklich bestritten und ausgeführt, dass die Abgasrückführung nur bei Temperaturen 35 °C aus Motorschutzgründen reduziert bzw. ganz abgeschaltet werde. Der genaue Umfang des Thermofensters muss hier nicht ermittelt werden, denn bereits das Vorhandensein des unstreitigen Thermofensters stellt nach der neuesten Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 17.12.2020, C-693/18, Celex-Nr. 62018CJ0693) eine unzulässige Abschalteinrichtung und damit einen Mangel des klägerischen Fahrzeuges dar. Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, sind nach Art. 5 Abs. 1, 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 unzulässig. Eine Abschalteinrichtung ist gemäß Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Der Begriff des „Emissionskontrollsystems“ ist nicht legaldefiniert. Nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO 715/2007/EG soll eine Abschalteinrichtung ausnahmsweise dann zulässig sein, wenn „die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten“. Der EuGH hat in seiner aktuellen Entscheidung vom 17.12.2020 (C-693/18) ausgeführt, dass bereits eine Thermofenster-Steuerungssoftware – wie hier - eine Abschalteinrichtung i.S.d. VO (EG) 715/2007 darstellt, weil sie die Höhe der Fahrzeugemissionen nach Maßgabe der von ihr erkannten Fahrbedingungen modifiziert und die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte nur unter Bedingungen gewährleistet, die den für die Zulassungsverfahren geltenden Bedingungen entsprechen. Es handelt sich damit objektiv um eine Abschalteinrichtung nach Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007. Die Tatsache, dass die normalen Nutzungsbedingungen der Fahrzeuge ausnahmsweise den für die Zulassungsverfahren geltenden Fahrbedingungen entsprechen und punktuell die Leistung der fraglichen Einrichtung verbessern können, wirke sich -so der EuGH- nicht aus, denn unter den normalen Nutzungsbedingungen der Fahrzeuge werde das Ziel, die NOx-Emissionen zu verringern, für gewöhnlich nicht erreicht. Um aus Motorschutzgründen ausnahmsweise gerechtfertigt zu sein, dürfe die Abschalteinrichtung nach der engen Auslegung des EuGH es nur ermöglichen, den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden zu schützen. Nur solche unmittelbaren Beschädigungsrisiken, die zu einer konkreten Gefahr während des Betriebs des Fahrzeugs führen, seien geeignet, die Nutzung einer solchen Abschalteinrichtung zu rechtfertigen. Das in der Verordnung aufgestellte Verbot würde nämlich anderenfalls seiner Substanz entleert und jeder praktischen Wirksamkeit beraubt, wenn es möglich wäre, auf unzulässige Abschalteinrichtungen allein mit dem Ziel zurückzugreifen, den Motor lediglich generell vor Verschmutzung und Verschleiß zu bewahren. Aus der v.g. EuGH-Entscheidung vom 17.12.2020 folgt, dass es sich bereits bei dem hier unstreitig vorhandenen Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Mit einem solchen Thermofenster ausgerüstete Dieselfahrzeuge können nämlich die in der Verordnung festgelegten Emissionsgrenzwerte tatsächlich nicht einhalten. Das generelle Motorschutzargument der Beklagten (nämlich den Verschleiß oder die Verschmutzung/Versottung/Verlackung des Motors zu verhindern) stellt keine zulässige Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO 715/2007/EG dar, denn die Beklagte behauptet nicht, dass das hier installierte Thermofenster hier nur dem Schutz „vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden während des laufenden Fahrzeugbetriebs“ dient. Schließlich geht auch der BGH davon aus, dass eine derartige, temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren ist. (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19, Juris Rdnr. 16) b) Arglistiges Verschweigen Neben dem Vorliegen eines Sachmangels der Kaufsache setzt das Eingreifen der regelmäßigen Verjährung nach § 438 Abs. 3 BGB voraus, dass der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Maßgeblich ist insoweit der Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages. Hier fehlt es an einer entsprechenden Arglist der Beklagten am 18.01.2016. Eine arglistige Täuschung durch Verschweigen setzt zunächst eine vertragliche Aufklärungspflicht voraus. Eine solche Pflicht ist bei Vertragsverhandlungen auch ohne Nachfrage gegeben, wenn der Käufer nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung redlicherweise die Mitteilung von Tatsachen erwarten durfte, die für seine Willensbildung offensichtlich von ausschlaggebender Bedeutung sind, wovon insbesondere bei solchen Tatsachen ausgegangen wird, die den Vertragszweck vereiteln oder erheblich gefährden können bzw. geeignet sind, dem Käufer erheblichen wirtschaftlichen Schaden zuzufügen (BGH, Urteil vom 11.08.2010, XII ZR 192/08, Juris Rdnr. 22). Grundsätzlich besteht beim Kaufvertragsabschluss für den Hersteller als Verkäufer die Pflicht, über eine unzulässige Abschalteinrichtung aufzuklären, denn ein Käufer geht bei Erwerb eines Fahrzeugs davon aus, dass das Typgenehmigungsverfahren ordnungsgemäß und ohne Täuschung der Genehmigungsbehörde seitens des Herstellers über wesentliche technische Eigenschaften und Zulassungsvoraussetzungen durchgeführt wurde, somit das Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung enthält, und er sein Fahrzeug aufgrund der erteilten Typgenehmigung ohne Gefahr behördlicher Einschränkungen nutzen kann (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Juris Rdnr. 16, 25, 26; OLG Köln, Urteil vom 05.11.2020, 7 U 35/20, Juris Rdnr. 84; OLG Stuttgart, Urteil vom 11. Dezember 2020, 3 U 101/18, Juris Rdnr. 20 - 21). Die Verletzung einer entsprechenden Aufklärungspflicht erfordert in subjektiver Hinsicht jedoch Arglist. Arglist setzt zumindest bedingten Vorsatz voraus, d. h. der Handelnde muss die Unrichtigkeit seiner Angaben kennen oder zumindest für möglich halten. Guter Glaube kann auch bei grober Fahrlässigkeit des Handelnden Arglist ausschließen (BGH, Urteil vom 8.5.1980, IVa ZR 1/80, NJW 1980, 2460-2461). Im Rahmen des subjektiven Tatbestandes muss auch die den Vorsatz ausschließende Wirkung eines etwaigen Rechtsirrtums berücksichtigt werden (BGH, Urteil vom 5. Juni 2007, XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, Tz. 21; BGH, Urteil vom 29. Juni 2010, XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96-115, Rdn. 43). Der Kläger hat nicht bewiesen, dass die Beklagte zum Zeitpunkt des Kaufvertrages am 18.01.2016 insoweit „arglistig“ im Sinne von § 438 Abs. 3 S. 1 BGB gehandelt hat. Das hier streitgegenständliche Thermofenster ist nicht mit der sog. „prüfstandsoptimierten Schummelsoftware“ im VW-Abgasskandal zu vergleichen, die dem BGH-Urteil vom 25. Mai 2020 (VI ZR 252/19) zugrunde lag. Dort hatte der Automobilhersteller die grundlegende strategische Frage, mit welchen Maßnahmen er auf die Einführung der strengen Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm reagieren würde, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse dahingehend entschieden, von der Einhaltung dieser Grenzwerte im realen Fahrbetrieb vollständig abzusehen und dem KBA stattdessen zwecks Erlangung der Typgenehmigung mittels einer eigens zu diesem Zweck entwickelten Motorsteuerungssoftware wahrheitswidrig vorzuspiegeln, dass die von ihm hergestellten Dieselfahrzeuge die neu festgelegten Grenzwerte einhalten. Die Software war bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden (Umschaltlogik), und zielte damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde ab. Ein solches Verhalten stand einer arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich (vgl. BGH Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19). Bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) – wie hier - fehlt es hingegen an einer derartigen Arglist des beklagten Automobilherstellers. Das hier eingesetzte Thermofenster unterscheidet nämlich nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Es weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern es arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand, etc.; vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der VO 715/2007/EG i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der VO Nr. 692/2008/EG der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83, ABl. L 375 vom 27. Dezember 2006, S. 246 ff.) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19, Juris Rn. 18). Der Kläger hat auch nicht bewiesen, dass die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren unzutreffende Angaben über die Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems gemacht hat bzw. dass wesentliche Entscheidungsträger der Beklagten im Zeitpunkt der Typgenehmigung die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtungen billigend in Kauf genommen oder gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt (KBA) verschwiegen haben. Gemäß Art. 3 Nr. 9 VO (EG) 692/2008 hat „der Hersteller der Genehmigungsbehörde Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungsystems (AGF), einschließlich ihres Funktionierens bei niedrigen Temperaturen zu machen“. Diesen Anforderungen ist die Beklagte im Hinblick auf das streitgegenständliche Modell „Mercedes-Benz C220 T Bluetec“ nachgekommen. Unstreitig liegt dem Fahrzeugbetrieb eine bestandskräftige und uneingeschränkt wirksame EG-Typgenehmigung vom 27.4.2014 unter der Genehmigungsnummer „e1*2001/116*0457*25“ zugrunde (Bl. 613 + 614 GA). Aus dem dazugehörigen EG-Typgenehmigungsbogen (Bl. 614 GA) ergibt sich ein Hinweis auf die für den Gegenstand „Emissionen“ geltende Systemgenehmigungsnummer e1*715/2007*136/2014T*0693*05. Einen Auszug aus der entsprechenden Systemgenehmigung vom 23.4.2014 hat die Beklagte als Anlage BB2 mit Schriftsatz vom 21.1.2021 eingereicht. Unter Ziffer 3.2.12.2.4.1 (Kennwerte/Durchflussmenge usw.) des Beschreibungsbogens hat die Beklagte seinerzeit als Herstellerin ausdrücklich angegeben, dass die AGR-Rate durch diverse Parameter gesteuert werde, wozu auch die Lufttemperatur gehört. Damit war für die Genehmigungsbehörde erkennbar, dass die AGR-Raten jedenfalls auch von der Lufttemperatur beeinflusst und gesteuert werden. Dies entsprach im Übrigen zum Genehmigungszeitpunkt auch dem üblichen Industriestandard. Die Angabe der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren zum „NTC-Geber (bis 100 °C)“ bedeutet nicht -wie der Kläger offenbar meint-, dass die Abgasrückführung bei Lufttemperaturen bis 100 °C ohne Einschränkungen funktionieren sollte, sondern sie zeigt nur die Messbereiche der Temperatursensoren an, die breitere Bereiche als die möglichen Motor- und Lufttemperaturen abdecken. Bei den NTC-Gebern (Negative Temperature Coefficient-Sensor) handelt es sich um Temperatursensoren, die im normalen Betrieb durchgängig funktionsfähig sind. Die Offenlegung weiterer Daten und Details zur Motorsteuerung war nicht geschuldet. Detailliertere Parameter der Motorsteuerung gehören im Übrigen zu den Betriebsgeheimnissen des Herstellers und sind seinerzeit von der zuständigen Genehmigungsbehörde auch nicht näher nachgefragt worden. In einem Parallelverfahren vor dem OLG Stuttgart (vgl. Urteil vom 11.12.2020, 3 U 101/18), in dem es um ein ähnliches Modell ging (C 220 D mit der Motorkennung OM 651 DE 22LA Euro 6b), ist im Übrigen ein Sachverständigengutachten zum „Thermofenster“ eingeholt worden. Der Sachverständige führte Messungen mit Kalt- und Warmstarts auf dem Rollenprüfstand (Rolle) und auf der Straße (Testoval) durch (vgl. OLG Stuttgart, a.a.O. Juris Rdn. 28). Nach dem Ergebnis des Gutachtens konnten die vom dortigen Kläger behaupteten Programmierungen, wonach anhand der Geschwindigkeiten und Beschleunigungswerte erkannt werde, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im realen Betrieb befände, so dass das Fahrzeug häufig real im „unsauberen“ Modus gefahren werde (Funktion Slipguard), und die behauptete Abschaltung der Abgasreinigung nach 26 Kilometern (Funktion Bit 15) nicht nachgewiesen werden (vgl. OLG Stuttgart, a.a.O. Juris Rn. 27). Es liegt auch auf der Hand, dass die im NEFZ auf dem Rollenprüfstand mit vorgegebenen Parametern gemessenen Laborwerte grundsätzlich auch ohne unzulässige Abschalteinrichtung nicht den tatsächlich im Straßenverkehr anfallenden Emissionswerten entsprechen, weil die Verhältnisse nicht unmittelbar vergleichbar sind (OLG Stuttgart, Urteil vom 22.09.2020, 16a U 55/19, Juris Rdnr. 71, 72; OLG Celle, Urteil vom 13.11.2019, 7 U 367/18, Juris Rdnr. 36). Gerade deshalb hat der Europäische Gesetzgeber auf Druck der Umweltverbände und Umweltparteien mit Art. 3 VO (EU) 2017/1151 vom 01.06.2017 den früher geltenden gesetzlichen Prüfzyklus NEFZ seit September 2017 durch den WLTC (Worldwide Harmonized Light Vehicles Test Procedure) mit Ergänzung durch den RDE Test (Real Driving Emissions) ersetzt. Zwar wird bei der Zulassungsprüfung nunmehr auch im Straßenbetrieb gemessen, aber im Straßenbetrieb darf der für den Prüfstand geltende Grenzwert von 80 mg/km NOx zunächst noch um das 2,1-fache (110 % des Grenzwertes) überschritten werden (OLG Stuttgart, Urteil vom 11. Dezember 2020, 3 U 101/18, Juris Rdnr. 39). Arglist zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Januar 2018 liegt im Hinblick auf die Abschalteinrichtung „Thermofenster“ mithin nicht vor. Vielmehr durfte die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt noch davon ausgehen, dass eine solche Steuerung ausnahmsweise aus Gründen des Motor- oder Bauteilschutzes zulässig war (= weite Auslegung von Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO 715/2007/EG). Soweit die Hersteller -jedenfalls bis zu der aktuellen Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (C-693/18)- vom Eingreifen dieser Rechtfertigung ausgingen, mag das zwar rechtsirrig, aber nicht vorsätzlich gewesen sein. Eine entsprechende Auslegung war damals nämlich gut vertretbar, schließlich ist sie sogar ausdrücklich im April 2016 in dem seinerzeit vom Bundesverkehrsministerium (BMVI) veranlassten VW-Bericht der Untersuchungskommission zur Auslegung der vorgenannten Ausnahmevorschrift bestätigt worden. In dem Bericht heißt es auf Seite 123: „Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein“. Eine vorsätzliche arglistige Täuschung liegt damit insoweit nicht vor. Schließlich sind bei Dieselkraftfahrzeugen noch bis heute hin Thermofenster weit verbreitet und werden offenbar auch von der zuständigen Genehmigungsbehörde in vielen Fällen weiterhin geduldet. 2. Regelung der Kühlmittel-Sollwerttemperatur Der Kläger behauptet, mit der Regelung der Kühlmittel-Sollwerttemperatur bei der Abgasnachbehandlung läge bei seinem Fahrzeug eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung vor. Das Fahrzeug erkenne einen Kaltstart, wie er auch beim NEFZ-Test erfolge, halte die Kühlmitteltemperatur künstlich durch Öffnung des Kühlmittelventils niedrig und sorge damit dafür, dass die NOx-Emissionen der ersten ca. 10 Minuten deutlich niedriger seien als im Dauerbetrieb oder beim Warmstart. Die Euro 6-Norm mit dem NOx-Grenzwert müsse jedoch nicht nur im Zusammenhang mit dem NEFZ eingehalten werden, sondern auch im praktischen Fahrbetrieb. Ohne die unzulässige Kühlmittel-Sollwerttemperatur-Regelung würden bei seinem Fahrzeug selbst die Grenzwerte im NEFZ nicht eingehalten werden. Durch die entsprechende Vorkonditionierung (Temperaturschwankungen von +/- 3K über einen Zeitraum von 6 h sowie eine über mehrere Stunden konstante Luftfeuchtigkeit), die im realen Straßenverkehr praktisch nicht vorkomme, laufe die volle Kühlung der rückgeführten Abgase fast immer nur auf dem Prüfstand. In diesen Fällen werde die Kühlmitteltemperatur von 100 °C auf 70 °C abgesenkt. Ein dauerhafter Betrieb bei 70 °C hätte nämlich einen erhöhten Verschleiß zur Folge. Die Beklagte habe durch die Manipulationen das Ziel verfolgt, Kosten zu sparen und sich einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen. Deshalb habe sie durch die Software auch den zur ordnungsgemäßen Abgasreinigung erforderlichen Verbrauch an AdBlue bewusst gedrosselt. Der Kläger hat nicht substantiiert dargelegt, dass die behauptete Manipulation einer entsprechenden Kühlmittel-Sollwerttemperatur-Regelung auch tatsächlich in seinem Fahrzeug verbaut ist. Es fehlt insoweit an der Darlegung konkreter Anhaltspunkte. Die Beklagte hat vorgetragen, dass eine entsprechende Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung bei dem hier streitgegenständlichen Fahrzeug- und Motorentyp überhaupt nicht existiere. Der Kläger belässt es auch in der Berufungsinstanz insoweit bei reinen Vermutungen und Spekulationen. Er zeigt auch nicht ansatzweise auf, wie, wann und durch wen diese von ihm als manipulativ eingestufte Abschalteinrichtung in seinem Fahrzeug festgestellt worden sein soll. Seine Vermutung gründet sich ausweislich seines Schriftsatzes vom 18.01.2021 (Bl. 525 ff. GA) lediglich auf Parallelverfahren vor dem OLG Stuttgart (Az.: 16a U 69/19; dort ging es um das Modell E 250 CDI, Euro5) und dem Landgericht Itzehoe (Az.: 10 O 68/20, dort ging es um das Modell C 220 CDI Euro 5) sowie auf das als Anlage BK 9 (Blatt 575-581 GA) eingereichte Gutachten des Sachverständigen Dr. H. vom 12.11.2020 (Verfahren vor dem Landgericht Stuttgart Az. 27 O 230/18; es geht um das Modell E 250 CDI, Euro 5, EZ 27.6.2013). In allen von dem Kläger genannten Fällen geht es um jeweils andere Fahrzeugmodelle mit unterschiedlichen Leistungsstufen und Motorkonfigurationen. Eine Vergleichbarkeit ist nicht gegeben. Der Motor OM 651 wurde unstreitig von der Beklagten in mindestens 10 verschiedenen Leistungsstufen angeboten, die in unterschiedlichen Modellen mit jeweils unterschiedlichsten Motorkonfigurationen verbaut sind. Allein der Besitz eines Fahrzeugs mit einem darin verbauten Motor der Baureihe OM 651 lässt deshalb nicht die allgemeine Schlussfolgerung zu, die in anderen Verfahren veröffentlichten Untersuchungsergebnisse betreffend andere Fahrzeugmodelle ließen sich auch auf dieses Fahrzeug übertragen (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 28.12.2020, 12 U 59/20). Es ist reine Spekulation und wird offensichtlich ins Blaue hinein behauptet, dass auch bei dem hier streitgegenständlichen Modell C220 T Bluetec eine entsprechende Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung zur Abgasmanipulation tatsächlich existiere. Das Fahrzeug des Klägers unterlag - anders als die in dem Schriftsatz vom 18.01.2021 aufgeführten Modelle - bislang unstreitig keinem amtlichen Rückruf durch das KBA. Außerdem hat das Oberlandesgericht Stuttgart in dem Parallelverfahren 3 U 101/18 (Urteil vom 11.12.2020) einen vergleichbaren Motor der Kennung „OM 651 DE22LA Emissionsklasse Euro-6b“ begutachten lassen. Dabei ist das OLG Stuttgart dem - hier wie dort erfolgten - Vortrag nachgegangen, die Motorsteuerung sei derart programmiert, dass außerhalb des Prüfstandes im Alltagsbetrieb die Zufuhr von AdBlue im nachgeschalteten SCR-Katalysator bewusst reduziert werde, sodass das Fahrzeug außerhalb des Prüfstandes im realen Fahrbetrieb häufig in einem „unsauberen“ Modus gefahren werde. Wie in dem vorgenannten Urteil überzeugend ausgeführt (a.a.O. Rdn. 40 ff.), liegen bei dem streitgegenständlichen Motor weder eine vorkonditionierte Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung vor, noch waren die Funktionen „Slipguard“ und Abschaltung der Abgasreinigung nach 26 km (Funktion Bit 15) existent (OLG Stuttgart, Urteil vom 11.12.2020, 3 U 101/18 Juris Rn. 23). Der vom Kläger angebotene Sachverständigenbeweis stellt deshalb einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dar. Dem Kläger kommen insoweit auch nicht die Grundsätze der sekundären Beweislast zugute. Zwar trifft den Bestreitenden nach der ständigen Rechtsprechung des BGH eine sekundäre Beweislast dann, wenn die beweisbelastete Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgeblichen der maßgebenden Tatsachen hat, während der Gegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und ihm detaillierte Angaben zuzumuten sind. Für die Frage der Zumutbarkeit ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Beibringungsgrundsatz nicht ausgehöhlt werden darf. Dem Autohersteller ist es grundsätzlich nicht zuzumuten, auf die bloße pauschale Behauptung einer unzulässigen Abschalteinrichtung hin im Einzelnen darzulegen zu müssen, welche konkreten Abschaltungen ein bestimmter Motor enthält und warum diese gegebenenfalls für notwendig gehalten werden, um den Motor vor Beschädigungen oder Unfällen zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Eine solche Sichtweise würde den Beibringungsgrundsatz aushöhlen und dem beklagten Autohersteller eine der ZPO fremde allgemeine Aufklärungspflicht auferlegen (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 28.12.2020 20,12 U 59/20). Aus der als Anlage BB7 eingereichten Stellungnahme des Sachverständigen Prof. Dr. Ing. E. vom 11.10.2020 (es ging dabei um das Modell E 220 BlueTec, EU 6) ergibt sich zwar, dass in bestimmten Fahrzeugen der Beklagten nachweislich eine Funktion der Motorsteuerung vorhanden ist, die die Kühlung des Kühlwassers in Abhängigkeit der Kühlwassertemperatur zum Zeitpunkt des Motorstarts umschalten kann. Diese Funktion werde jedoch -wie jede andere Funktion im Motorsteuergerät- von den Fahrzeugherstellern für jedes Fahrzeugmodell individuell bedatet. Die Differenzierung zwischen „Software“ und „Bedatung“ sei wichtig, um überhaupt mögliche Auswirkungen auf die Emissionen feststellen zu können. Im Fall der Kühlung des Kühlwassers bestehe die Bedatung aus mindestens drei Zahlenwerten. Allein auf die bloße, ins Blaue hinein erhobene Behauptung des Klägers, es läge insoweit eine unzulässige Abschalteinrichtung vor, ist die Beklagte nicht verpflichtet, die entsprechende Software und Bedatung der Motorsteuerung offenzulegen. 3. Weitere gerügte Abschalteinrichtungen Die noch in der Berufungsreplik (Bl. 529 GA) verfolgte Behauptung des Klägers, sein Fahrzeug verfüge über eine prüfstandsoptimierte Steuerung der Kühlerjalousie (die Kühlerjalousie werde auf dem Teststand geöffnet, da die Abgasrückführkühlung bei geöffneter Jalousie effizienter sei und damit zu einer weiteren künstlichen Verbesserung der NOx-Werte führe) hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat wieder fallen gelassen, nachdem feststand, dass das Fahrzeug gar nicht über eine Kühlerjalousie verfügt. Der Kläger behauptet ferner, dass die zulässigen NOx-Grenzwerte (80 mg/km) außerhalb des Prüfstands um ein Vielfaches, teilweise um mehr als 1000 %, überschritten werde. Das seit 2004 vorgeschriebene und in seinem Fahrzeug installierte OBD-System (On Board Diagnose) solle entsprechende Fehlercodes (DTC = Diagnostic Trouble Code) erkennen und im Display anzeigen. Dies diene auch der Überwachung des SCR-Katalysators. Nach VO (EG) 692/08 soll das System Alarm schlagen, wenn der NOx-Grenzwert um mehr als 160 mg/km überschritten werde. In diesem Fall würde eine Motorkontrollleuchte im Display mit entsprechendem Fehlercode aufleuchten. Die Beklagte habe das OBD-System jedoch so programmiert, dass es selbst bei einem Stickoxidausstoß von mehr als 240 mg/km nicht reagiere. Die Beklagte hat dies bestritten. Nach ihrem Vortrag überwache das OBD-System im streitgegenständlichen Fahrzeug ordnungsgemäß die für Dieselmotoren einschlägigen Grenzwerte gemäß Anhang IX Ziffer 2.3.1 der VO (EG) Nr. 692/08. Das OBD-System entspreche allen gesetzlichen Anforderungen, erkenne etwaige Fehlfunktionen der Emissionskontrollsysteme und melde diese ordnungsgemäß. Es kann offenbleiben, ob hier - wie vom Kläger behauptet - das OBD-System falsch programmiert ist. Selbst wenn ein entsprechender Mangel anzunehmen wäre, hätte der Kläger nach §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB erst dann vom Vertrag zurücktreten können, wenn er der Beklagten zuvor erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hätte, was unstreitig nicht erfolgt ist. Die Erforderlichkeit der Setzung einer Nacherfüllungsfrist ist auch nicht wegen Unmöglichkeit nach §§ 326 Abs. 5, 275 Abs. 1, 242 BGB entfallen. Eine Nacherfüllung in Form Nachbesserung nach § 439 Abs. 1 BGB ist wegen eines unbehebbaren Mangels im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB unmöglich, wenn die Leistung weder vom Schuldner noch von einem Dritten erbracht werden kann (BGH, Urteil vom 19.10.2007, V ZR 211/06, Juris Rdnr. 23 ff.; OLG Saarbrücken, Urteil vom 28.08.2019, 2 U 94/18, Juris Rdnr. 26; OLG Stuttgart, Urteil vom 11. Dezember 2020, 3 U 101/18, Juris Rdn. 59). Diese Voraussetzungen sind hier zweifellos nicht gegeben. Eine Fristsetzung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil dem Kläger die Nacherfüllung nach §§ 437 Nr. 2, 440 S. 1 Alt. 3, 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB unzumutbar gewesen wäre. Eine Situation, wonach wegen des bisherigen Geschehensablaufs aus Sicht eines verständigen Käufers bei wertender und prognostischer Betrachtung die Befürchtung gerechtfertigt wäre, es handele sich um ein Fahrzeug, das wegen seiner auf herstellungsbedingten Qualitätsmängeln beruhenden Fehleranfälligkeit insgesamt mangelhaft sei und auch zukünftig nicht über längere Zeit frei von herstellungsbedingten Mängeln sein werde (BGH, Urteil vom 23.01.2013, VIII ZR 140/12, Juris Rdnr. 26), liegt nicht vor. Aus Sicht des Klägers bestand keine ausreichende Grundlage für die Befürchtung, dass eine Nachbesserung nicht erfolgreich durchgeführt bzw. ein mangelfreies (Ersatz-) Fahrzeug nicht zur Verfügung gestellt werden könnte. Für andere, möglicherweise versteckt eingebaute Abschalteinrichtungen gibt es keine nachvollziehbaren Anhaltspunkte. Entsprechendes kann der Kläger auch nicht aus der im Oktober 2019 von der Beklagten angebotenen „Freiwilligen Kundendienstmaßnahme“ ableiten. Seine Behauptung, das Update-Angebot sei lediglich erfolgt, weil die Beklagte einem Rückruf des Fahrzeuges durch das KBA habe entgehen wollen, ist rein spekulativ und nicht durch entsprechenden Tatsachenvortrag unterlegt. Die Beklagte hat substantiiert vorgetragen, dass es sich dabei um eine Maßnahme gehandelt habe, die auf einer Zusage im Rahmen des „Diesel- Gipfels“ im Jahre 2017 beruhte. Davon geht mangels substantiierten Klägervortrags auch der Senat aus. B. Deliktische Schadensersatzansprüche wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach §§ 826, 31 BGB oder §§ 831 Abs. 1 S. 1, 826 BGB scheiden mangels Sittenwidrigkeit und bedingtem Vorsatz aus. Die Voraussetzungen eines entsprechenden Schadensersatzanspruchs sind nicht bereits deshalb erfüllt, weil die Beklagte den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht hat. Dieses Verhalten ist für sich genommen nicht als sittenwidrig zu qualifizieren. Dies gilt auch dann, wenn die Beklagte mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt hat (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19, Juris Rdn. 13). Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., des BGH, Urteile vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rdn. 29; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rdn. 15; vom 7. Mai 2019 - VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164 Rdn. 8; vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rdn. 16 m.w.N). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH-Urteile vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rdn. 29; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rdn. 15; vom 28. Juni 2016, VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rdn. 16 m.w.N). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH Urteile vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rdn. 29; vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rdn. 15; vom 7. Mai 2019, VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164 Rdn. 8 m.w.N). Nach diesen Grundsätzen reicht allein der Umstand, dass die Abgasrückführung im Fahrzeug des Klägers als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist, auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht aus, um den Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten zu rechtfertigen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19, Juris Rdn. 16). Die hier gegebene Fallkonstellation des sog. Thermofensters unterscheidet sich nämlich grundlegend von derjenigen, die der Entscheidung des BGH vom 25.05.2020 im VW-Abgasskandal zugrunde lag. Dort hatte der Kraftfahrzeughersteller (VW) sich dazu entschieden, mit einer eigens zu diesem Zweck entwickelten Motorsteuerungssoftware der Zulassungsbehörde wahrheitswidrig vorzuspiegeln, dass die von ihm hergestellten Dieselfahrzeuge die Euro 5-Grenzwerte einhielten. Diese Software war vorsätzlich und gezielt so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden (sog. Umschaltlogik). Mit einem derart sittenwidrigen Verhalten ist der Einsatz eines Thermofensters - wie hier - nicht zu vergleichen. Denn die im klägerischen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung unterscheidet gerade nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet, sondern sie arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Im Übrigen kann ein Handeln bei vertretbarer Auslegung der relevanten Emissionsvorschriften nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden. Soweit der Hersteller -jedenfalls bis zur Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (C-693/18)- die in Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 geregelte Ausnahme weit ausgelegt hat, war diese Auslegung jedenfalls gut vertretbar, zumal sie sogar noch im April 2016 von einer Expertenkommission bestätigt worden ist. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen. Neben dem Verstoß gegen die Verordnung 715/2007/EG müssten deshalb weitere Umstände hinzutreten, die hier das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19, Juris Rdn. 16 ff.). In der v.g. Entscheidung hat der BGH die Sache zur weiteren Aufklärung wieder an das Berufungsgericht zurückverwiesen, weil Sachvortrag des dortigen Klägers nicht berücksichtigt worden sei, wonach die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren unzutreffende Angaben über die Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems gemacht haben soll (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, a.a.O., Juris Rdn. 22). Der Senat hat sich deshalb in diesem Verfahren bemüht, die entsprechenden Angaben der Beklagten im Typengenehmigungsverfahren aus dem Jahr 2014 aufzuklären. Danach hat die Beklagte, wie die Dokumente Anlage BB2 in Verbindung mit den im Termin am 26.1.2021 überreichten Unterlagen (Blatt 604-607 GA) aufzeigen, im Typgenehmigungsverfahren gegenüber dem zuständigen KBA tatsächlich offengelegt, dass die AGR-Rate auch durch die Lufttemperatur gesteuert wird (vgl. Ziffer 3.2.12.2.4.1 Kennwerte/Durchflussmenge usw. des Beschreibungsbogens; Anlage BB2). Damit ist nachgewiesen, dass auch die zuständige Genehmigungsbehörde von diesem Umstand generell Kenntnis hatte. Arglistiges Verhalten ist deshalb -jedenfalls in diesem Fall- nicht nachgewiesen. Weitere Umstände, die das Verhalten der Beklagten bzw. der für die handelnden Personen als besonders verwerflich im Sinne von § 826 BGB erscheinen lassen könnten, sind nicht erkennbar. C. Eine deliktische Haftung der Beklagten gemäß §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i. V. m. § 263 Abs. 1 StGB, kommt mangels strafrechtlich relevanter vorsätzlicher Täuschung über den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung ebenfalls nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, Juris Rdnr. 17, 18). D. Schadensersatzansprüche aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2 S. 1, Art. 3 Nr. 10 VO 715/200/EG sind nicht gegeben, weil es sich um keine Schutzgesetze gemäß § 823 Abs. 2 BGB handelt (BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, Juris Rdnr. 10-15; BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Juris Rdnr. 72-76). Mangels Hauptforderung stehen dem Kläger auch die geltend gemachten Nebenforderungen nicht zu. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Die höchstrichterlich noch nicht abschließend entschiedene Rechtsfrage, ob die Beklagte wegen der Installation einer unzulässigen Abschalteinrichtung (hier Thermofenster) aus vorsätzlich sittenwidriger Schädigung haftet, hat im Hinblick auf die große Anzahl der bundesweit gegen die Beklagte anhängigen Klagen grundsätzliche Bedeutung. Diese Fragen sind auch durch die Entscheidung des BGH vom 19.1.2021 (VI ZR 433/19) noch nicht abschließend geklärt.