8 U 20/21

Leitsatz: 1. Vertritt das KBA als zuständige Fachbehörde die Rechtsauffassung, dass eine Fahrkurvenerkennung für sich betrachtet unproblematisch und eine hieran anknüpfende Umschaltung erst dann eine unzulässige Abschalteinrichtung sei, wenn sie sich auf die Einhaltung der Grenzwerte auswirke, kann man einem Hersteller diesbezüglich kein unvertretbares Rechtsverständnis vorhalten (vgl. u.a. OLG Hamm, Urteil vom 29. Juni 2021, 13 U 175/20).(Rn.11) 2. Da ein Thermofenster, eine unzulässige Abschalteinrichtung, im Prüf- und Realbetrieb im Grundsatz gleich, d.h. unter den gleichen Bedingungen in gleicher Weise arbeitet, kann von einem Unrechtsbewusstsein bzw. Vorsatz eines Herstellers nur bei Hinzutreten weiterer Umstände ausgegangen werden (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19).(Rn.14) Die Berufung des Klägers gegen das am 29.04.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. und beschlossen: Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf die Stufe bis 6.000,00 € festgesetzt. I. Von der Darstellung des Tatbestandes wird abgesehen (§§ 313a Abs. 1 S. 1, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB bzw § 831 BGB, denn das Fahrzeug verfügt zwar über zumindest eine unzulässige Abschalteinrichtung; mangels Täuschung des KBA sowie wegen fehlendem Unrechtsbewusstsein der Beklagten liegt aber keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung i.S.d. § 826 BGB vor; zudem ist infolge Nichtbestehens einer Stilllegungsgefahr auch kein Schaden entstanden. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung liegt eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung eines Fahrzeugkäufers vor, wenn der Motorenhersteller auf der Grundlage einer grundlegenden strategischen Entscheidung durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA einen Motor in Verkehr bringt, dessen Steuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten werden, denn damit geht einerseits die Gefahr einer erhöhten Umweltbelastung, und andererseits die Gefahr einer Betriebsbeschränkung- oder -untersagung einher (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 16; OLG Hamm. Urt. v. 22.06.2021, 13 U 194/20, Rn. 49). Im streitgegenständlichen Fahrzeug ist zwar unstreitig eine Fahrkurve verbaut. Diese stellt für sich betrachtet aber noch keine Abschalteinrichtung dar (vgl. OLG Naumburg; Urt: v. 31.05.2021, 12 U 35/21, Rn. 16; OLG Stuttgart, Urt. v. 18.05.2021, 16a U 1576/20, Rn. 26; OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.05.2021, 18 U 526/19, Rn. 43; jeweils zitiert nach juris). Dementsprechend kann auch dahingestellt bleiben, ob das Fahrzeug den Prüfstand über den Lenkwinkel erkennt oder das Ende des Precon registriert. Beim OBD-System handelt es sich um ein Fahrzeugdiagnosesystem und damit ebenfalls bereits um keine Abschalteinrichtung (vgl. OLG Oldenburg, Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20, Rn. 91 ff; OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.05.2021, 18 U 526/19, Rn 37 ff; jeweils zitiert nach juris). Letztlich kommt es auch nicht auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage an, ob vorliegend ein EA288 EU5 oder ein EA 288 EU6 NSK verbaut ist. Wäre ein EA288 EU6 NSK verbaut, würde der NSK zwar im Prüfstand und im Realbetrieb nicht gleich angesteuert, weil der NSK auf dem Prüfstand zunächst unabhängig von seinem Beladungszustand regeneriert, d.h. vollständig geleert würde und sodann eine rein streckengesteuerte Regeneration erfolgen würde, wohingegen im Normalbetrieb eine betadungs- und streckengesteuerte (mit der Beladungssteuerung als führender Größe) Regeneration stattfinden würde; zudem hat die Beklagte zwischenzeitlich selbst vorgetragen hat, dass die hinterlegte Fahrkurvenerkennung des Weiteren dazu geführt habe, "dass in Abhängigkeit von der Alterung des NSK eine Heizmaßnahme im NEFZ aktiviert werden konnte"; in diesem Falle habe dies dazu geführt, "dass die Temperatur des NSK im NEFZ unmittelbar vor dem ersten NSK-Regenerationsevent erhöht" worden sei (z.B. Bl. 15 III d.A. 8 U 69/21). Aufgrund der dargestellten unterschiedlichen Betriebsarten läge eine (weitere) Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 vor. Die Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht darauf berufen, dass nur durch die Entleerung des NSK vor dem Prüflauf eine Vergleichbarkeit der Messergebnisse gewährleistet werden könne. Vielmehr müssen die Grenzwerte unabhängig von dem vor dem NEFZ ohne die Entleerung bestehenden Beladungszustand auf jedem 11 km-Intervall eingehalten werden; alles andere läuft darauf hinaus, auf dem Prüfstand im Vergleich zum Normalbetrieb die Massenemission pro km (mg/km) zu verringern (OLG Naumburg, Urt. v. 09.04.2021, 8 U 68/20, Rn. 27. zitiert nach juris). Auch dass ausweislich des Schreibens der Beklagten an das KBA vom 29.12.2015 die "sog. Akustikfunktion inklusive Fahrkurve" (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 22.06.2021, 13 U 194/20, Rn. 61; OLG Naumburg, Urt. v. 31.05.2021, 12 U 35/21, Rn. 16; OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.05.2021, 18 U 526/19, Rn. 45; jeweils zitiert nach juris) bzw. ausweislich der mit dem vorgenannten Schreiben dem KBA übermittelten Entscheidungsvorlage Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288 vom 18.11.2015 die Umschaltung von der im Testbetrieb allein streckengesteuerten Regeneration des NSK auf eine beladungs- und streckengesteuerte Regeneration im Realbetrieb (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 22.06.2021, 13 U 194/20, Rn, 62; OLG Naumburg, Urt. v. 31.05.2021, 12 U 35/21, Rn. 16) keinen Einfluss auf die Emissionen haben soll, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Rechtsauffassung fällt eine fehlende Grenzwertkausalität nämlich nicht unter den Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. c) VO (EG) Nr. 715/2007, weil dies den Sinn und Zweck des Testverfahrens ad absurdum führen würde (vgl. OLG Naumburg, Urt. v. 09.04.2021, 8 U 68/20, Rn. 30, 31; OLG Dresden. Beschl. v. 29.07.2021, 9a U 378/20, Rn, 38); im Übrigen hat die Beklagte zwischenzeitlich eingeräumt, dass bei den von ihr durchgeführten Tests, aus denen sich die fehlende Grenzwertrelevanz ergeben soll, die "an die Fahrkurvenerkennung geknüpfte, gezielte Platzierung des Regenerationsevents im Precon", d.h. das Entleeren des NSK vor dem NEFZ, gerade nicht deaktiviert worden sei (Bl. 15 III d.A. 8 U 69/21). Auch ein danach vorliegender (weiterer) Gesetzesverstoß würde allerdings nicht genügen, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrige Schädigung i.S.d. § 826 BGB zu qualifizieren. Hierfür fehlt es an einer Täuschung des KBA durch die Beklagte (vgl. BGH, Beschl v. 09.03.2021, VI ZR 889/20, Rn. 24; OLG Frankfurt, Urt. v. 28.09.2021, 24 U 208/20. Rn. 38, 44; OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 434/20, Rn. 94, 95; OLG Naumburg, Urt. v. 31.05.2021, 12 U 35/21, Rn. 21; OLG Oldenburg, Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20, Rn. 57; jeweils zitiert nach juris). Vielmehr geht aus deren Schreiben an das KBA vom 29.12.2015 sowie verschiedenen von der Beklagten vorgelegten amtlichen Auskünften des KBA hervor, dass die Fahrkurvenerkennung und auch die daran anknüpfende Umschaltstrategie EA 288 EU6 NSK (vgl. Bl. 204 I d.A.) dort seit Ende 2015 bekannt war. Das KBA hat hierzu ausgeführt, die Fahrkurvenerkennung habe als ein zusätzliches Kriterium zur Umschaltung von Emissionsminderungsstrategien gedient, funktioniere auf dem Prüfstand und im Straßenbetrieb gleichermaßen und habe keinen wesentlichen Einfluss auf die Schadstoffemissionen; auch bei Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung würden die Grenzwerte für Stickoxide eingehalten (vgl. OLG Köln, Urt. v. 20.06.2021, 5 U 254/19, Rn. 38: OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 434/20, Rn. 88, 89; OLG München, Urt. v. 15.06.2021, 9 U 5466/20, Rn. 38 ff; OLG Hamm, Urt. v. 14.06.2021, 8 U 156/20, Rn. 40; OLG Stuttgart, Urt. v. 18.05.2021, 16a U 1576/20, Rn. 39; OLG Oldenburg, Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20, Rn. 90; jeweils zitiert nach juris). Vor diesem Hintergrund kann ein Unrechtsbewusstsein bzw. ein Vorsatz der Beklagten nicht festgestellt werden. Wenn das KBA als zuständige Fachbehörde die Rechtsauffassung vertritt, dass eine Fahrkurvenerkennung für sich betrachtet unproblematisch und eine hieran anknüpfende Umschaltung erst dann eine unzulässige Abschalteinrichtung sei, wenn sie sich auf die Einhaltung der Grenzwerte auswirke, kann man der Beklagten diesbezüglich kein unvertretbares Rechtsverständnis vorhalten (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 175/20, Rn. 49, 60; OLG Hamm, Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 112; OLG Naumburg, Urt. v. 31.05.2021, 12 U 35/21, Rn. 21; Urt. v. 20.05.2021, 4 U 176/20, Rn. 39; jeweils zitiert nach juris). Zudem fehlt es an einem Schaden des Klägers, da keine Stilllegung des Fahrzeugs droht (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 28.09.2021, 24 U 208/20, Rn, 46, 49; OLG München, Urt. v. 15.06.2021, 9 U 5466/20, Rn. 34; OLG Hamm, Urt. v. 14.06.2021, 8 U 156/20, Rn. 36; OLG Frankfurt, Urt. v. 19.05.2021, 4 U 247/19, Rn, 28: jeweils zitiert nach juris). Insoweit kann sich der Kläger auch nicht auf den Beschluss des BGH vom 28.01.2020, VIII ZR 57/19, berufen, wonach greifbare Anhaltspunkte für eine Abschalteinrichtung nicht erst nach Anordnung eines Rückrufs vorlägen, denn damit war lediglich der Fall gemeint, dass das KBA den betreffenden Motor noch nicht auf unzulässige Abschalteinrichtungen hin untersucht hatte, nicht aber der vorliegende umgekehrte Fall, dass bei diesbezüglichen Untersuchungen keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden sind (vgl. OLG Oldenburg, Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20, Rn. 74, zitiert nach juris). In diesem Zusammenhang hilft dem Kläger auch der Verweis auf den lediglich wegen einer Konformitätsabweichung erfolgten Rückruf 23Z7 von T-6 Modellen (OLG Hamm, Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 62 ff; OLG Naumburg, Urt. v. 20.05.2021, 4 U 176/20, Rn. 43 ff; jeweils zitiert nach juris) bzw. auf die freiwilligen Servicemaßnahmen 23X4, 23AV und 23YC nicht weiter (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 101, zitiert nach juris). An seiner hinsichtlich der vorgenannten drei Punkte (fehlende Täuschung des KBA, fehlendes Unrechtsbewusstsein bzw. fehlender Vorsatz der Beklagten, fehlender Schaden) abweichenden Rechtsauffassung im Urteil vom 09.04.2021 (8 U 68/20) hält der Senat nicht weiter fest. Hinsichtlich des Thermofensters liegt zwar eine unzulässige Abschalteinrichtung vor (vgl. EuGH, Urt. v. 17.12.2020, C 693/18). Da diese im Prüf- und im Realbetrieb im Grundsatz, d.h. unter den gleichen Bedingungen in gleicher Weise arbeitet, kann von einem Unrechtsbewusstsein bzw. Vorsatz der Beklagten aber nur bei Hinzutreten weiterer Umstände ausgegangen werden (BGH, Beschl. v. 19.01.2021, VI ZR 433/19, Rn. 17 ff; Beschl. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20, Rn. 25 ff). Daran fehlt es vorliegend; insbesondere hat die Beklagte die Abhängigkeit der Abgasrückführungsrate von der Außenlufttemperatur nicht verschleiert (vgl. OLG Naumburg, Urt. v. 20.05.2021, 4 U 176/20, Rn. 37; OLG Frankfurt, Urt. v. 19.05.2021, 4 U 247/19, Rn. 41; jeweils zitiert nach juris). Dasselbe gilt auch für eine an andere Schaltkriterien als die Außentemperatur anknüpfende Ansteuerung der Abgasrückführung, sofern diese unter den gleichen Bedingungen auf dem Prüfstand und im Realbetrieb gleich erfolgt (OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 175/20, Rn. 67; Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 80; Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 111), z.B. an bestimmte Temperaturen. Drücke und Drehzahlen anknüpft. Dementsprechend kommt es auch nicht darauf an, ob die Regeneration des (etwaigen) NSK unterhalb von 15 °C und oberhalb 2800 U/min deaktiviert ist (vgl. hierzu Bl. 135 f II d.A.). Der Kläger hat auch keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Schutzgesetzen (vgl. hierzu im Einzelnen OLG Hamm, Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 115 ff, m w.N.). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711, 713, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Revision ist nicht gem. § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (vgl. BGH, Beschl. v. 13.10.2021, VII ZR 99/21, Rn. 9). Der Streitwert wurde gem. §§ 43 Abs. 1, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO unter Abzug der Nutzungsentschädigung (vgl. BGH. Beschl. v. 26.01.2021, VI ZR 281/20, Rn. 7; Beschl. v. 23.02.2021, VI ZR 1191/20, Rn. 4 ff; jeweils zitiert nach juris) und des Weiterveräußerungserlöses (vgl. BGH, Urt. v. 20.07.2021, VI ZR 575/20, Rn. 25, zitiert nach juris) festgesetzt.