VII-Verg 14/12

Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 08. März 2012 (VK-36/2011-L) wird zurückgewiesen. Der Senatsbeschluss vom 21. Mai 2012 ist damit gegenstandslos. (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) Der Antrag der Antragstellerin gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB ist unbegründet, denn ihre sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer, mit dem ihr Nachprüfungsantrag zurückgewiesen worden ist, bleibt voraussichtlich ohne Erfolg. 1. Das Angebot der Beigeladenen ist nicht auszuschließen. Der Antragsgegner hat auch eine ordnungsgemäße Bewertung durchgeführt. a) aa) Die Antragstellerin geht unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten darauf ein, dass die Beigeladene (selbst oder mit Hilfe von Kooperationspartnern) nicht das gesamte Bundesgebiet abdeckt und daher für bestimmte Teile ihre – der Antragstellerin – Dienste in Anspruch nehmen muss. Sie macht geltend, soweit dies geschehe, werde sie nicht als Unterauftragnehmerin der Beigeladenen tätig, vielmehr trete sie dann in unmittelbares Rechtsverhältnis zum Antragsgegner. Ob dies – jedenfalls in dieser Allgemeinheit - zutrifft, ist zweifelhaft. Allerdings sind die Vergabesenate in der Vergangenheit (vgl. Senat, Beschluss vom 20.05.2005 – VII-Verg 19/05; OLG Naumburg, Beschlüsse vom 02.07.2009 – 1 Verg 2/09 und vom 24.06.2010 – 1 Verg 4/10) von dieser – von der Antragstellerin stetig vertretenen – Rechtsauffassung ausgegangen. Ob diese Auffassung jedoch noch zutrifft, haben die Senate bisher nicht untersucht. Infolge der Ablösung des "öffentlich-rechtlichen Postnutzungsverhältnisses" unterfällt das Rechtsverhältnis dem bürgerlichen Recht. Wie aus § 449 HGB – der ausdrücklich mehrfach auf die Briefbeförderung verweist - hervorgeht, sieht der Gesetzgeber das Rechtsverhältnis als Frachtvertrag an. Der Antragsgegner weist zu Recht darauf hin, dass mit dem "Absender" frachtrechtlich (§ 407 Abs. 2 HGB) allein der Vertragspartner des Frachtführers, nicht aber derjenige bezeichnet wird, in dessen Interesse die Beförderung letztlich erfolgt. Damit können nach einhelliger Auffassung im Frachtrecht auch andere Frachtführer "Absender" im frachtrechtlichen Sinne sein. Das PostG enthält in § 4 keine Definition des Absenders. Auch Nr. 2 der AGB der Antragstellerin definieren den "Absender" nicht (ganz abgesehen davon, dass die AGB keine Rechtsverhältnisse zu Lasten Dritter begründen können), im Gegenteil verweist Nr. 1 auf das Frachtrecht, welches – wie dargestellt – mit "Absender" den (vorbehaltlich der §§ 164 ff. BGB der Vertragsfreiheit unterliegenden) Auftraggeber bezeichnet. Der Senat sieht daher – von den eher ordnungsrechtlich geprägten "Re-Mailing-Fällen" nach dem Weltpostabkommen abgesehen – keinen Anlass, bei der allgemeinen Briefbeförderung von einem anderen als dem frachtrechtlichen Absender-Begriff auszugehen. Allenfalls für die – streitgegenständliche - förmliche Zustellung könnte sich aus § 34 PostG mittelbar ergeben, dass ein unmittelbares Rechtsverhältnis zwischen der Behörde (bzw. deren Rechtsträger) und dem die Zustellung durchführenden Unternehmen besteht. Das setzt jedoch voraus, dass unter "auftraggebender Stelle" in jedem Falle die Behörde (bzw. deren Rechtsträger) zu verstehen ist. Das bedarf jedoch keiner näheren Erörterung. bb) Wie die Vergabekammer zu Recht ausgeführt hat, hat nämlich der Antragsgegner die allgemein bekannten Tatsachen berücksichtigt, dass allein die Antragstellerin ein bundesweites Zustellungsnetz unterhält, die Antragstellerin geltend macht, bei Inanspruchnahme durch andere Briefbeförderungsunternehmen in ein unmittelbares Rechtsverhältnis zum "wahren" Absender zu treten, die Antragstellerin keine Angaben etc. zugunsten von Wettbewerbern macht. Ohne eine hinreichende Berücksichtigung der Sonderstellung der Antragstellerin führt eine Ausschreibung nicht zu einem Wettbewerb (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 24.06.2010 – 1 Verg 4/10; s. auch Senatsbeschluss vom 14.02.2011 – VII-Verg 5/11). Vor diesem Hintergrund sind die Anforderungen des Antragsgegners auszulegen. (1) Der Antragsgegner hat nicht gefordert, dass der Bieter (selbst oder mit Nachunternehmern, jedenfalls ohne Einschaltung der Antragstellerin) eine bundesweite Zustellung vornehmen kann. Eine derartige Anforderung wäre angesichts der bekannten Marktverhältnisse zum einen überraschend und bedürfte zum anderen einer eindeutigen Anforderung in den Vergabeunterlagen (vgl. BGH, Urteil vom 03.04.2012 – X ZR 130/10 – Straßenausbau, Rdnrn. 9 ff.). Die Vergabeunterlagen verlangen lediglich eine Beschreibung, wie die bundesweite Zustellung organisatorisch und logistisch realisiert wird. Sie schließen jedoch eine Inanspruchnahme der Antragstellerin nicht aus. Zutreffend verweist der Antragsgegner auf Nr. 1.4e) der Leistungsbeschreibung, der ersichtlich auf die Einlieferung bei der Antragstellerin zugeschnitten ist. Da die Antragstellerin bekanntermaßen eine Subunternehmerstellung ablehnt und auch keine Zusagen gegenüber Wettbewerbern macht, kann Nr. 1.4e) sinnvollerweise nur so verstanden werden, dass sich bei einer Auslieferung an Antragstellerin die Tätigkeit des Vertragspartners in einer (ordnungsgemäßen insbesondere rechtzeitigen) Übergabe an diese erschöpft und der weitere Vertragspartner für die weitere Tätigkeit der Antragstellerin nicht verantwortlich ist. Die allgemein bekannte Sonderstellung der Antragstellerin kommt auch in § 2 Abs. 4 des Vertrages zum Ausdruck. Danach soll es allgemein – mit allen sich daraus ergebenden Konsequenzen - nicht schaden, wenn die Antragstellerin in bestimmten Fällen in Anspruch genommen werden muss. (2) Soweit die Antragstellerin darauf verweist, der Antragsgegner sei bei einer Weiterleitung der Sendungen an sie – die Antragstellerin - mit ihren Entgeltansprüchen belastet, trifft dies nicht zu, und zwar selbst dann, wenn in derartigen Fällen von einem unmittelbaren Rechtsverhältnis zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner auszugehen wäre (vgl. dazu unter aa)). Der Auftraggeber ist nämlich verpflichtet, die Sendungen vor der Einlieferung bei der Antragstellerin auf eigene Kosten zu frankieren. b) Die Einschätzung des Antragsgegners, die Beigeladene habe die notwendigen Referenzen vorgelegt und sei auch materiell geeignet, ist nicht zu beanstanden. Wie der Senat zuletzt in seinem Beschluss vom 02. Oktober 2010 (VII-Verg 7/10) festgestellt hat, erfolgt die Prüfung der Eignung eines Bieters anhand von Referenzen in zwei Stufen: Formale Prüfung: genügen die vorgelegten Referenzen formell den Anforderungen? Materielle Prüfung: Lassen die vorgelegten Referenzen eine einwandfreie Ausführung des Auftrages erwarten? Lässt der Auftraggeber Referenzen auch für gleichwertige Leistungen zu, so gehört die Frage, ob die in den Referenzen aufgeführten Leistungen gleichwertig sind, zur materiellen Prüfung. Das gilt auch dann, wenn der Auftraggeber hinsichtlich der Größenordnung gleichwertige Referenzen verlangt, wenn er nicht ausdrücklich eine Untergrenze setzt. Unter diesen Umständen ist, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, die Einschätzung des Antragsgegners, die Beigeladene sei geeignet, nicht zu beanstanden. c) Wie sich aus den – der Antragstellerin allerdings nur teilweise zugänglichen – Unterlagen ergibt, sind die Rügen der Antragstellerin zu den Erklärungen der Beigeladenen zur Ausführungszeit nicht begründet. Das gilt auch für den Fall, dass die Beigeladene der Antragstellerin die Zustellung überlassen muss. In formeller Hinsicht verlangte III.2.3 Nr. 5 der Bekanntmachung zum Nachweis der Einhaltung der Zustellzeiten lediglich hinreichendes statistisches Material, nicht das Zertifikat eines unabhängigen Instituts. Der Antragsgegner konnte, ohne gegen anerkannte Bewertungsgrundsätze zu verstoßen, aufgrund des vorliegenden Materials zu dem Ergebnis kommen, dass die Beigeladene auch in dieser Hinsicht geeignet ist. In materieller Hinsicht lassen die Angaben durchaus den Schluss zu, dass die Beigeladene zur zeitgerechten Einhaltung der ausgeschriebenen Leistungen in der Lage ist. d) Die Beigeladene ist nicht deshalb auszuschließen, weil sie keine Versicherung zur Wahrung des Geheimwettbewerbs abgegeben hat. Die Anforderung zur Abgabe einer derartigen Versicherung war jedenfalls für die vorliegende Fallgestaltung unklar. Nach S. 1 von 2.6 der Leistungsbeschreibung waren Angebote von Bietern, die sich im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren an einer wettbewerbsbeschränkenden Absprache beteiligen, ausgeschlossen. Die folgenden Sätze befassen sich allein mit der Fallgestaltung, in denen Bieter sich mehrfach (als Einzelbieter – bzw. als Mitglied einer Bietergemeinschaft - und als Mitglied einer (weiteren) Bietergemeinschaft oder als Nachunternehmer) an dem Vergabeverfahren beteiligen. Darin findet sich eingebettet die Anforderung an konzernangehörige Unternehmen, eine Versicherung zur Beachtung des Geheimwettbewerbs abzugeben. Nach dem Zusammenhang ist dies vor dem Hintergrund der Senatsrechtsprechung (Beschluss vom 13.04.2011 – VII-Verg 4/11) nur für den Fall verständlich, dass mehrere Konzerngesellschaften jeweils ein eigenständiges Angebot abgeben; nur insofern bestand ein besonderes "Gefährdungspotential" von Konzerngesellschaften, die es geraten sein ließen, eine derartige Versicherung zu verlangen. Ein solcher Fall liegt jedoch nicht vor. Dass auch ansonsten eine Versicherung abzugeben war, war nicht eindeutig (vgl. BGH, a.a.O.). 2. Auf die Frage, ob das Angebot der Antragstellerin auszuschließen ist, weil sie die von ihr geforderten Preise nicht ordnungsgemäß angegeben hat, kommt es danach nicht an. Der Senat bemerkt dazu lediglich Folgendes: a) Es ist streitig, ob es sich bei förmlichen Postzustellungen um eine Universaldienstleistung im Sinne von § 4 Nr. 11b) S. 1 UStG handelt. Während die Finanzbehörden ausweislich 4.11b.1 (8) des Umsatzsteuer-Anwendungserlasses i.d.F. des Erlasses vom 21.10.2010 (BStBl. I 2010, 1192) davon ausgehen, dass diese Tätigkeit mangels Aufzählung in § 1 Post-Universaldienstleistungsverordnung (PUDLV) nicht darunter fällt, gehen das Landgericht Hamburg (Urteil vom 16.09.2010 – 327 O 50/10) und das Finanzgericht Baden-Württemberg (Urteil vom 26.04.2011 (9 V 3795/10) davon aus, dass § 4 Nr. 11b) S. 1 UStG bei richtlinienkonformer Auslegung auch förmliche Postzustellungen umfasst. b) Der Senat neigt dazu, dass eine Umsatzsteuerfreiheit der von der Antragstellerin angebotenen Leistungen jedenfalls wegen § 4 Nr. 11b) S. 3 UStG nicht in Betracht kommt. Umsatzsteuerfrei sollen lediglich nach "für die Allgemeinheit standardisierten Bedingungen und Tarifen" erbrachte Postdienstleistungen sein (Generalanwältin Kokott, Schlussanträge im Verfahren EuGH, C-357/07, Rdnr. 76). Dazu zählen Bedingungen, die auf individuelle Vorstellungen des Auftraggebers zurückzuführen sind und von allgemeinen Bedingungen des Auftragnehmers abweichen, nicht. Abgesehen davon dürften die Preisangaben der Antragstellerin auf Mengenrabatten beruhen. c) Die Folgen für das Angebot der Antragstellerin sind unklar. Im Allgemeinen ist die Beurteilung umsatzsteuerrechtlicher Fragen allein Sache des Auftragnehmers. Vertragliche Bruttopreisangaben sind nicht allein deswegen anzupassen, weil eine Vertragspartei die umsatzsteuerrechtliche Frage falsch eingeschätzt hat (vgl. Senat, Beschluss vom 15. Februar 2012 – VII-Verg 85/11; Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 157 Rdnr. 13 m.w.N.). Ob in diesem Falle im Hinblick auf § 23 PostG etwas anderes gilt, ist ungeklärt. Die Bundesnetzagentur hat bei der Genehmigung des von der Antragstellerin ihrem Angebot zugrunde gelegten Entgelts die Frage der Umsatzsteuerpflicht der Leistungen ausdrücklich offen gelassen. Damit blieb offen, ob es sich es sich bei dem in dem Genehmigungsbescheid genannten Betrag nur um einen Teil eines Gesamtentgelts (zu dem gegebenenfalls Umsatzsteuer hinzuzurechnen wäre) oder um ein Gesamtentgelt handelte. Insoweit besteht ein Widerspruch zwischen dem Postregulierungsrecht (wonach die Netzagentur das Gesamtentgelt zu genehmigen hat) und dem Steuerrecht (wonach die Frage der Umsatzsteuerpflicht nicht von der Netzagentur, sondern von den Steuerbehörden zu beurteilen ist). Solange die steuerrechtliche Frage nicht endgültig geklärt ist, läuft der Auftragnehmer in jedem Falle Gefahr, sich dem Vorwurf auszusetzen, nicht genehmigte Entgelte anzubieten, und zwar unabhängig davon, ob er die Umsatzsteuer hinzurechnet (wenn der Auftraggeber oder ein Dritter der Auffassung ist, die Leistung sei umsatzsteuerfrei) oder dies unterlässt (wenn der Auftraggeber oder ein Dritter die gegenteilige Auffassung vertreten). Auch die Auftraggeber würden bei einer Anwendung des § 23 PostG belastet. Diese Vorschrift geht davon aus, dass der Auftraggeber durch einen einfachen Vergleich zwischen Angebotspreis und dem Genehmigungsbescheid etwaige Divergenzen feststellen kann. Es erschiene widersprüchlich, wenn die Bundesnetzagentur erklärtermaßen ein bestimmtes Problem nicht lösen will, das Risiko der richtigen Beantwortung dieses Problems jedoch – entgegen allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Grundsätzen - auf den Auftraggeber abzuwälzen wäre. 3. Eine Kostenentscheidung ist gegenwärtig nicht veranlasst. Dicks Schüttpelz Rubel