1 UF 167/21

I. Auf die Beschwerde des Vaters wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht- Bad Schwalbach vom 27.07.2021 a u f g e h o b e n. Das Verfahren wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens - an das Amtsgericht z u r ü c k v e r w i e s e n. II. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 4.000,00 EUR festgesetzt. III. Dem Vater wird für das Beschwerdeverfahren ratenfreie Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwältin A, Stadt1, gewährt. I. Aus der Beziehung des Vaters und der Mutter ging der am XX.XX.2008 geborene X hervor. Er ist seit dem XX.XX.2013 im Rahmen einer vollstationären Jugendhilfemaßnahme in Stadt2 untergebracht. Der Vater erkannte am XX.XX.2008 vor dem Jugendamt Stadt3 zu Registernr. …/2008 die Vaterschaft für X an. Am gleichen Tag wurde dort unter Registernr. …/2008 eine gemeinsame Sorgeerklärung abgegeben. Durch Beschluss des Amtsgerichts -Familiengericht- Bad Schwalbach vom 23.03.2011 wurde der Mutter mit Zustimmung des Vaters das Aufenthaltsbestimmungsrecht, mit Ausnahme der Entscheidung über einen Umzug ins Ausland, der Mutter allein übertragen. Durch weitere Entscheidung dieses Familiengerichts vom 03.11.2014, Az. …/13, wurde der Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind entzogen und auf einen Pfleger übertragen. Durch Beschluss vom 04.11.2014, Az. …/12, ist den Eltern der Teilbereich der elterlichen Sorge „Recht auf Regelung des Umgangs“ bezüglich des Kindes entzogen und auf das Jugendamt des B Kreises als Pfleger übertragen worden. Schließlich wurde dem Vater durch Beschluss des Amtsgerichts -Familiengericht- Bad Schwalbach vom 14.06.2018, Az. …/17, mit Ausnahme der Teilbereiche der elterlichen Sorge Aufenthaltsbestimmungsrecht und Umgangsbestimmungsrecht die elterliche Sorge für X allein übertragen. Die hiergegen eingelegte Beschwerde nahm der Vater nach Hinweis des Senats auf die fehlende Erfolgsaussicht des Rechtsmittels zurück (Az. …/18). Das vorliegende Verfahren wurde eingeleitet, nachdem die Pflegerin des Kindes am 11.05.2021 anregte, den Vater den Teilbereich der elterlichen Sorge „Gesundheitsfürsorge“ zu entziehen. Denn er lehne es gegen den ausdrücklich und wiederholt geäußerten Willen Xs ab, dass dieser in der Schule einen Mund-Nasenschutz trage. Zudem verweigere er, dass X gesundheitliche Testverfahren zum Nachweis des Corona Virus durchführe. Dadurch sei es dem Kind verwehrt, am Präsenzunterricht teilzunehmen, wodurch es aus der Klassengemeinschaft ausgegrenzt werde und keine Sozialkontakte zu pflegen vermöge. Mit Blick auf das ungewisse Ende der Corona-Pandemie drohe, dass eine altersgemäße Entwicklung Xs verhindert werde. X äußerte sowohl gegenüber der Pflegerin wie auch der Verfahrensbeiständin, einen Mund-Nasenschutz tragen und regelmäßige Testungen vornehmen zu wollen, um am Präsenzunterricht teilnehmen zu können. Er wolle gemeinsam mit seinen Mitschülern in der Klasse lernen. Die Verpflichtungen, einen Mund-Nasenschutz tragen zu müssen und sich Testungen zu unterziehen, würden ihn nur geringfügig beeinträchtigen. Frau C, Pädagogische Fachkraft der Kinderwohngruppe Xs, berichtete am 18.06.2021 von einem erheblichen Leidensdruck des Kindes und seinem wiederholten, vergeblichen Versuch, den Vater von einem Einlenken zu überzeugen. Der Vater sieht die Corona Maßnahmen als kindeswohlgefährdend an. Er ist der Auffassung, dass dem Kind durch die Verwendung von Tests erhebliche Risiken drohen. Zum einen seien diese hochgiftig, zum anderen könnten durch deren Benutzung Hirnschäden auftreten. Schließlich bestehe aufgrund der massenhaften Testung eine hohe Gefahr dafür, dass sich sein Sohn in Quarantäne begeben müsse, was mit dessen Belastung verbunden wäre. Schließlich könne wegen des Mund-Nasenschutzes auf dem Pausenhof kein normales Miteinander entstehen. Das Amtsgericht eröffnete auf Antrag des Vaters vom 21.06.2021, mit der er die Aufhebung des Beschlusses des Amtsgerichts Bad Schwalbach vom 14.06.2018, Az. …/17 … und die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf ihn begehrte, ein weiteres, unter Az. …/21 … betriebenes Sorgerechtsverfahren. In jenem Verfahren wurde ein Termin zur Anhörung und Erörterung im Oktober bestimmt. Am 23.06.2021 hat das Amtsgericht den Vater angehört und in der Folge erörtert. Die Mutter ist zu dem Termin nicht geladen worden. Das Kind äußerte in seiner persönlichen Anhörung den klaren Willen, in die Schule gehen zu wollen. Das Interesse Xs an Bildung und Teilhabe sei höher zu gewichten, als das Bedürfnis des Vaters, über diesen Weg seine Zweifel an den staatlichen Maßnahmen aufzeigen. Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom 27.07.2021 dem Vater die Teilbereiche der elterlichen Sorge „Gesundheitsfürsorge mit Ausnahme der Entscheidungsbefugnis über Impfungen“ sowie „das Recht zur Regelung der schulischen Angelegenheiten“ entzogen. In die elterliche Sorge des Vaters sei einzugreifen, um eine ungestörte, kindeswohldienliche Beschulung Xs und seine Teilnahme am sozialen Leben sicherzustellen. Zugleich sprach es aus, dass es hinsichtlich der Teilbereiche der elterlichen Sorge „Aufenthaltsbestimmungsrecht“ bei dem Beschluss vom 03.11.2014 und Az. …/13 …, in welchem der Mutter dieser Teilrechtsbereich entzogen wurde, sowie bezüglich des Teilbereichs „Umgangsbestimmungsrecht“ bei dem Beschluss im Verfahren zu. Az. …/12 … vom 04.11.2014, durch welchen den Eltern dieser Teilbereich entzogen wurde, verbleibt. In den Gründen der vorliegend angefochtenen Entscheidung wird auf das unter Az. …/21 … geführte, noch zu entscheidende Parallelverfahren verwiesen, mit dem der Vater im Wege der Abänderung erstrebt, dass Aufenthaltsbestimmungsrecht zurückübertragen zu erhalten und die Betreuung des Kindes selbst zu übernehmen. Gegen diese Entscheidung vom 27.07.2021 wendet sich der Vater mit seiner Beschwerde vom 25.06.2021 mit der er die Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung und die Übertragung der entzogenen Teilbereiche auf ihn alleine erstrebt. Der Berichterstatter hat nach Beratung im Senat am 28.09.2021 darauf hingewiesen, dass nach § 69 Abs. 1 S. 3 FamFG die Aufhebung und Zurückverweisung der angefochtenen Entscheidung beabsichtigt ist, da eine unzulässige Teilentscheidung vorliege. Der Verfahrensgegenstand der elterlichen Sorge ist unteilbar, weshalb in der Endentscheidung sowohl über die Anregung des Vaters nach § 1696 BGB wie auch über das Erfordernis kinderschutzrechtlicher Maßnahmen einheitlich zu entscheiden ist. II. Die gemäß §§ 58 ff. FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde des Vaters führt in der Sache zur Aufhebung und Zurückverweisung der angefochtenen Entscheidung. 1. Das erstinstanzliche Verfahren leidet an einem Verfahrensmangel im Sinne von § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG in Gestalt einer nicht ergangenen Entscheidung in der Hauptsache, denn das Amtsgericht hat eine unzulässige Teilentscheidung erlassen (zur entsprechenden Anwendbarkeit des § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG auf unzulässige Teilentscheidungen Keidel/Sternal, FamFG, 20. Aufl. Rn. 14 a; vgl. auch Heilmann/Dürbeck, Praxiskommentar Kindschaftsrecht, 2. Aufl., § 69 FamFG Rn. 5). a) Bei dem angefochtenen Beschluss handelt es sich um eine Teilentscheidung, denn das Amtsgericht hat trotz der fehlenden Bezeichnung als „Teilbeschluss“ bewusst (zu diesem Erfordernis vgl. BGH NJW 1984, 1543) nur über einen Teil des Verfahrensgegenstands, nämlich den Entzug von Teilbereichen der elterlichen Sorge, entschieden. In den Gründen der angefochtenen Entscheidung wird ausgeführt, dass bewusst von einer Entscheidung über die Anregung des Vaters, in Abänderung der Entscheidung vom 14.06.2018, Az. …/17, ihm das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen, abgesehen wurde und diese zu späterer Zeit getroffen werden soll. Die Anhörung und Erörterung in jenem Verfahren ist bereits terminiert. b) Ein Teilbeschluss ist zwar in entsprechender Anwendung des § 301 ZPO grundsätzlich auch in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zulässig. Der Erlass einer Teilentscheidung setzt dabei - wie im Zivilprozess - aber voraus, dass es sich um eine selbständige Entscheidung über einen abtrennbaren Teil eines teilbaren Verfahrensgegenstandes oder aber um einen von mehreren selbständigen Ansprüchen handelt, der zur Entscheidung reif ist (vgl. OLG Saarbrücken, FamRZ 2010, 1922; OLG Frankfurt, Beschluss vom 29.01.2018, Az. 1 UF 133/15). Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal im auch insoweit analog anwendbaren § 301 ZPO ist das Erfordernis, dass der Verfahrensgegenstand nicht nur teilbar ist, sondern über einen Teil in der Weise entschieden werden kann, dass die Entscheidung unabhängig von der Entscheidung über den Rest des Verfahrensgegenstandes ist, so dass die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen vermieden wird. Das ist nur dann der Fall, wenn es ausschließlich auf voneinander abweichende Tat- und Rechtsfragen ankommt, so dass es nicht dazu kommen kann, dass über dieselbe Frage ein weiteres Mal zu befinden ist. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Entscheidungen innerhalb derselben Instanz als auch hinsichtlich der im Instanzenzug ergehenden Entscheidungen (vgl. Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 20. Auflage, § 38 Rn. 29; Zöller/Feskorn, ZPO, 33. Auflage, § 38 FamFG Rn. 3; Staudinger/Dürbeck, BGB, 2019, § 1684 BGB Rn. 467). Diesen Anforderungen genügt der angefochtene Teilbeschluss nicht. Das Amtsgericht hat zunächst nicht endgültig über einen selbständigen oder aber abtrennbaren Teil des geltend gemachten Rechts entschieden. Es hat vielmehr eine Entscheidung über einen Teil des einzigen und einheitlichen Verfahrensgegenstands getroffen. Sowohl das vorliegende Verfahren, wie auch das vom Familiengericht unter Az. …/21 geführte Verfahren betreffen die elterliche Sorge für X, geb. am XX.XX.2008. Eine abweichende Beurteilung ist insbesondere nicht deshalb geboten, weil das vorliegende Verfahren auf Grundlage des § 1666 BGB eingeleitet wurde, während das weitere, unter Az. …/21 betriebene Verfahren hingegen auf Anregung des Vaters nach § 1696 BGB eröffnet wurde (vgl. dazu Heilmann/Dürbeck, Praxiskommentar Kindschaftsrecht, 2. Aufl., § 69 FamFG Rn. 3). Zudem besteht die Gefahr widerstreitender Entscheidungen. Es ist nicht auszuschließen, dass das Amtsgericht im Verlauf des Verfahrens …/21 eine abweichende Entscheidung zur elterlichen Sorge treffen wird. Denn es führt selbst aus, dass trotz des im vorliegenden Verfahren insoweit erfolgten Sorgerechtsentzugs die Überprüfung der Entscheidung des Amtsgerichts -Familiengericht- Bad Schwalbach vom 14.06.2018, Az. …/17 … in dem unter Az. …/21 geführten Parallelverfahren in Betracht kommt. Ebenfalls besteht die Gefahr divergierender Entscheidungen zwischen den Instanzen, da nicht auszuschließen ist, dass der Senat die entschiedene Teilfrage anders beurteilt als das Familiengericht. In Bezug auf die Regelung der elterlichen Sorge kommt eine Teilentscheidung daher nicht in Betracht, allenfalls hätte das Amtsgericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung in einem isolierten Eilverfahren erwägen können. 2. Der Verfahrensmangel führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Verfahrens an das Amtsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung. a) Die Entscheidung über die Aufhebung und Zurückverweisung ist im Falle des Erlasses eines unzulässigen Teilbeschlusses von Amts wegen ohne entsprechenden Antrag vorzunehmen. In diesen Fällen hat das Ausgangsgericht nämlich noch keine Entscheidung in der Sache getroffen, so dass die keinen Antrag voraussetzende Vorschrift des § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG einschlägig ist (vgl. Prütting/Helms-Abramenko, FamFG, § 69 Rn. 9; Keidel/Sternal, FamFG, 20. Aufl., § 69 Rn. 13). b) Das dem Senat in § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG bei Erlass einer unzulässigen Teilentscheidung eingeräumte Ermessen war dahin auszuüben, dass eine Aufhebung und Zurückverweisung zu erfolgen hatte. Zwar ist nicht zu verkennen, dass das Beschwerdegericht die Beschwerde gegen die unzulässige Teilentscheidung zum Anlass nehmen kann, auch den noch vor dem Amtsgericht schwebenden Verfahrensbestandteil an sich zu ziehen und einheitlich über den gesamten Verfahrensgegenstand in der zweiten Instanz zu verhandeln und zu entscheiden (vgl. MüKo/Musielak, ZPO, 6. Aufl., § 301 Rn. 33). Gegen die insoweit eröffnete Möglichkeit, das Verfahren an sich zu ziehen, spricht jedoch, dass den Beteiligten hinsichtlich des noch in der ersten Instanz anhängigen Verfahrensbestandteils eine Instanz genommen wird (vgl. BGH NJW-RR 1994, 379). Schließlich war zu berücksichtigen, dass das Amtsgericht bisher die Mutter nicht am Verfahren beteiligte und nach § 160 Abs. 1 S. 1 FamFG persönlich anhörte. 3. Von weiteren Verfahrenshandlungen im Beschwerdeverfahren war nach § 68 Abs. 3 FamFG abzusehen, da von deren Vornahme keine neuen Erkenntnisse zu erwarten waren. Nur vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass das vorliegende Verfahren vom Amtsgericht mit dem Verfahren .../21 zu verbinden sein wird (vgl. § 20 FamFG). III. 1. Eine Kostenentscheidung war nicht zu treffen. Sie bleibt der endgültigen Sachentscheidung vorbehalten (vgl. nur Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl., § 538 Rn. 58). 2. Die Festsetzung des Verfahrenswerts beruht auf §§ 40 Abs. 1, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG. 3. Die Entscheidung über die Gewährung von Verfahrenskostenhilfe für das Rechtsmittelverfahren beruht auf § 76 Abs. 1 FamFG i. V. m. § 114 ff. ZPO. Die Rechtsverfolgung des Vaters bot hinreichend Aussicht auf Erfolg und er ist kostenarm im Sinne des Gesetzes.