1 U 28/19

Die Berufung des Klägers gegen das am 30.1.2019 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Hanau wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. I. Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem Kaufvertrag über einen Schiffsgenerator. Der Beklagte inserierte im März 2013 einen Schiffsgenerator mit der Bezeichnung „X“ auf der Verkaufsplattform eBay. Hinsichtlich der Spezifikationen des Generators enthielt die Anzeige u. a. die Angabe: „Da der Generator 5 Jahre alt ist wird er als gebraucht verkauft.“ Der Kläger erwarb den Generator zu einem Preis von 2.565,- EUR, der auch gezahlt ist. Der Kläger macht geltend, dass der Generator - was unstreitig ist - entgegen der zugesicherten Eigenschaft nicht 5, sondern 11 Jahre alt gewesen sei. Er hat hieraus zunächst eine Minderung hergeleitet, die er mit 1.977,50 € beziffert hat. Er hat weiter den Rücktritt vom Vertrag erklärt und geltend gemacht, dass das Gerät aufgrund einer veralteten Elektronik mit dem Elektrosystem anderer Geräte auf dem Schiff des Klägers nicht kompatibel sei. Der Generator weist - was unstreitig ist - nicht die in dem Verkaufsangebot beschriebene DDC-Ausführung (Digital Diesel Control, künftig: DDC) auf. Der Kläger macht geltend, dass der Beklagte bei der Veräußerung diesbezüglich böswillig und in Betrugsabsicht gehandelt habe. Seine Geschäftsräume seien bei der Abholung des Geräts durch den Kläger mit Bordtechnikgeräten aller Art gefüllt gewesen. Er müsse als Fachmann von tiefgreifenden technischen Erneuerungen bei dem Hersteller des Bordgenerators, wie etwa Veränderungen des äußeren Erscheinungsbildes, der Firmenbezeichnung, der Anbringung der Kennungen und der Bedienungselemente, gewusst haben. Den Original-Betriebsstundenzähler habe er abmontiert und durch einen Ersatzzähler mit 300 Betriebsstunden ersetzt. Er habe wider besseres Wissen den Generator mit falschem Alter in die Auktion gebracht, um einen besseren Preis zu erzielen. Der Beklagte habe weiter das Typenschild des Generators entfernt bzw. verändert. Weiter habe er eine falsche Eigenschaftsliste des Generators seinem Versteigerungsangebot beigefügt. Der Kläger begehrt zuletzt als Schadensersatz die Rückzahlung des Kaufpreises und die Zahlung der Preisdifferenz zum tatsächlichen Marktwert eines Generators mit dem angegeben Alter und der angegebenen Ausstattung mit dem DDC. Der Beklagte macht geltend, dass er das Alter des Generators bei dem vorherigen Besitzer erfragt habe, der ihm das mitgeteilt habe. Er habe dies selbst nicht überprüft. Die versehentliche Angabe der Ausstattung mit DDC rühre aus der unbesehenen Übernahme einer Merkmalsliste des Herstellers in sein eBay-Angebot. Hinsichtlich des weiteren erstinstanzlichen Vortrags und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die tatbestandlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das Landgericht Hanau hat mit dem angefochtenen Urteil vom 30.1.2019 die Klage abgewiesen. Es hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass ein durch den Kläger zunächst geltend gemachter Minderungsanspruch mangels Fristsetzung und Aufforderung zur Nacherfüllung nicht gegeben sei. Dem Kläger stünden auch keine Ansprüche aus Delikt zu. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB scheide mangels entsprechender Rechtsgutverletzung aus. Ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263 StGB sei mangels hinreichend substantiiertem und unter Beweis gestellten Vortrag hinsichtlich einer vorsätzlichen Täuschung durch den Beklagten nicht gegeben. Hierfür ergäbe sich aus den Indizien, insbesondere der Montage eines neuen Typenschilds an dem Generator, keine hinreichende Grundlage. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der eingelegten Berufung. Er macht geltend, dass er eine Nachfristsetzung zwischenzeitlich nachgeholt habe. Das Landgericht habe zu Unrecht die Annahme eines Betruges durch den Beklagten verneint, der sich aus den vorgetragenen Indizien herleite. Der Kläger beantragt: Unter Aufhebung des am 30.1.2019 ergangenen Urteils des Landgerichts Hanau, Az. 4 O 165/15, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 4.879,- EUR zu zahlen, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des „X“, welchen der Kläger von dem Beklagten erworben hat. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Zur Ergänzung des Vorbringens wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO dem Berufungsurteil zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil dem Kläger aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt heraus ein Anspruch auf die geltend gemachte Schadensersatzzahlung gegen den Beklagten zusteht (§§ 434, 437, 440, 346, 281, 441 BGB; §§ 826, 823 Abs. 2 i.V. m. § 263 StGB). 1. Der Kläger kann kaufrechtlich keinen Anspruch auf Schadensersatz nach Rücktritt gegenüber dem Beklagten geltend machen, weil er an die Wahl seines Gewährleistungsrechts gebunden ist. a) Der durch den Beklagten veräußerte Schiffsgenerator ist unstreitig jedenfalls deshalb mangelhaft, weil er entgegen der kaufvertraglichen Beschaffenheitsvereinbarung kein Lebensalter von 5 Jahren, sondern eines von 11 Jahren aufweist. Unabhängig davon weist er nicht die in der Verkaufsbeschreibung genannte Beschaffenheit auf, über ein DDC zu verfügen. b) Gewährleistungsansprüche des Klägers scheitern allerdings nicht bereits an einer mangelnden Fristsetzung (§ 323 Abs. 1 BGB). Voraussetzung sowohl für Schadensersatzansprüche nach einem erfolgten Rücktritt als auch für eine Minderung ist die vorherige Nachfristsetzung, um dem Veräußerer die Möglichkeit zu geben, eventuell vorhandene Mängel durch Nachbesserung zu beseitigen. Für die Entscheidung des vorliegenden Streits kann es dahingestellt bleiben, ob die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung sich vorliegend daraus ergibt, dass bei dem vereinbarten Stückkauf die Lieferung eines anderen gebrauchten Schiffsgenerators mit den gewünschten Eigenschaften generell unmöglich war oder dass eine Nachfristsetzung jedenfalls aufgrund der Erfüllungsverweigerung des Beklagten entbehrlich wurde. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt für eine Fristsetzung zur Nacherfüllung, wenn der Gläubiger durch das Verlangen nach sofortiger, unverzüglicher oder umgehender Leistung oder durch vergleichbare Formulierungen deutlich macht, dass dem Schuldner für die Erfüllung nur ein begrenzter Zeitraum zur Verfügung steht. Der Angabe eines bestimmten Zeitraums oder eines bestimmten Termins bedarf es nicht (BGH, Urt. v. 13.7.2016 - VIII ZR 49/15). Eine hinreichende Aufforderung zur Lieferung eines mangelfreien Motors ergibt sich damit jedenfalls aus dem Schriftsatz des Klägers vom 28.11.2014. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger einen Erfüllungsort nicht ausdrücklich angegeben hat. Soweit der Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 19.7.2017 (VIII ZR 278/16) entschieden hat, dass ein taugliches Nacherfüllungsverlangen des Käufers die Zurverfügungstellung der Kaufsache am rechten Ort voraussetzt, betrifft dies nicht bereits die Setzung einer Nacherfüllungsfrist. c) Der Kläger kann Schadensersatzansprüche aus einem Rücktritt aus dem Kaufvertrag aber deshalb nicht geltend machen, weil er bereits vorgerichtlich und mit der ursprünglich erhobenen Klage allein die Minderung des Kaufpreises geltend gemacht hat. aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Käufer, der sich angesichts eines Mangels der Kaufsache für die Geltendmachung von Minderungsansprüchen entschieden hat, daran gehindert, stattdessen vom Vertrag zurückzutreten und den so genannten großen Schadensersatz geltend zu machen. Die mangelbedingte Minderung des Kaufpreises ist vom Gesetzgeber als Gestaltungsrecht ausgeformt worden. Mit dem Zugang einer wirksam ausgeübten Minderung des Kaufpreises wird diese Erklärung bindend; der Käufer ist damit daran gehindert, hiervon wieder Abstand zu nehmen und stattdessen wegen desselben Mangels auf großen Schadensersatz überzugehen und unter diesem Gesichtspunkt Rückgängigmachung des Kaufvertrags zu verlangen. Denn der Käufer hat mit der wirksamen Ausübung der Minderung zugleich das ihm vom Gesetzgeber eingeräumte Wahlrecht zwischen Festhalten am und Lösen vom Kaufvertrag „verbraucht“ (BGH, Urt. v. 9.5.2018 - VIII ZR 26/17). Die durch den Kläger herangezogene Entscheidung des OLG Stuttgart (Urt. v. 1.2.2006 - 3 U 106/05) ist damit durch die obergerichtliche Rechtsprechung, der sich das erkennende Gericht anschließt, überholt. Anderes ergibt sich vorliegend auch nicht daraus, dass der Kläger einen weiteren Mangel, nämlich das Fehlen des DDC, geltend macht. Denn dieser Mangel ist nicht nach der Ausübung des Minderungsrechts erst aufgetreten, sondern lag bereits bei der Übergabe der Kaufsache vor. Für die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten ist jedoch dies der maßgebliche Zeitpunkt unabhängig davon, wann der Kläger selbst das Vorhandensein einzelner Mängel erkennt und auf welche Mängel im Einzelnen der Kläger die Ausübung seines Gewährleistungsrechts stützt. bb) Nach diesem Maßstab steht dem Kläger der im Rechtsstreit geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zu. (1) Einen Minderungsanspruch verfolgt der Kläger auch nach ausdrücklichen Hinweisen des Landgerichts nicht und hat diesen auch nicht nach Maßgabe des § 441 BGB nachvollziehbar berechnet. (2) Der durch den Kläger mit der Klage geltend gemachte so genannte große Schadensersatz (Rückzahlung des Kaufpreises gegen Rückgabe der erworbenen Sache) steht dem Kläger aus den dargestellten rechtlichen Gründen nicht zu. (3) Ein Anspruch auf Ersatz auf Zahlung eines so genannten kleinen Schadensersatzes steht dem Kläger vorliegend nicht zu. In der Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, dass der die Minderung begehrende Käufer neben dem Minderwert, der dem Betrag der Minderung entspricht, auch Mängelbeseitigungskosten, Folgeschäden, wie etwa entgangenen Gewinn, oder nutzlose Aufwendungen geltend machen kann. Die in der ersten Instanz geltend gemachten Ansprüche auf Zahlung von Aufwendungsersatz für einen vergeblichen Transport und Kosten eines fehlgeschlagenen Einbaus des Generators in das Schiff des Klägers verfolgt der Kläger in der Berufung nicht mehr. Soweit der Kläger mit der Klage die Zahlung von insgesamt 4.879,- EUR verfolgt, weil dies dem Wert eines mangelfreien Generators entspreche, ergibt sich ein Anspruch auf den Differenzbetrag zwischen dem gezahlten Kaufpreis von 2.565,- EUR zu der Klageforderung allenfalls aus dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns. Nachdem der Kläger aber geltend macht, den Generator in seiner eigenen Yacht verbauen zu wollen, ist ein greifbarer Vortrag zu einer möglichen Veräußerung des Generators nicht feststellbar. 2. Deliktische Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten sind nach dem vorgetragenen Sachverhalt nicht ersichtlich. Stützt sich der Anspruchsteller auf eine deliktische Haftung wegen Verletzung eines Schutzgesetzes, hat er grundsätzlich alle Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes ergibt (BGH, Urt. v. 19.7.2011 - VI ZR 367/09). Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers ergeben sich aus den vorgetragenen Gesichtspunkten nicht hinreichend Anknüpfungspunkte für eine strafbare Handlung des Beklagten, insbesondere aber eine vorsätzliche Vermögensschädigung des Klägers (§§ 826, 823 Abs. 2 i.V.m. § 263 StGB). Eine Betrugsabsicht des Beklagten lässt sich nicht allein aus der falschen Angabe des Alters des Schiffsgenerator sowie der fehlerhaften Mitteilung, dass dieser über ein DDC verfüge, entnehmen. Allerdings kann angenommen werden, dass der Beklagte, der einen Handel mit Schiffszubehör betreibt, sich hinsichtlich der Eigenschaften der von ihm vertriebenen Produkte besser auskennt als etwa der Kläger. Die Angaben des Beklagten, dass er bei dem Alter des Generator auf die Angabe eines Bekannten vertraut habe und unbesehen eine Produktbeschreibung aus dem Internet übernommen habe, sind jedoch nicht durch die bloße Annahme zu widerlegen, dass der Beklagte als Fachmann bessere Kenntnis haben müsse. Die Mutmaßung, die der Kläger aus diesem Sachverhalt zieht, dass der Beklagte nämlich betrügerisch in Schädigungsabsicht gehandelt hat, ist nicht durch konkrete Anhaltspunkte belegt. Anderes lässt sich auch nicht aus dem Umstand schließen, dass der Beklagte dem Kläger ein analoges Paneel zu dem Generator mitgab, da die Originalbedienpaneele bei Übergabe des Geräts nicht mehr vorhanden war. Insoweit fehlt es an greifbaren Anhaltspunkten dafür, dass er wissentlich Falschangaben machte und dies in der Absicht erfolgte, den Kläger zu benachteiligen. Die bloße - streitige - Behauptung des Klägers, dass der Beklagte den Betriebsstundenzähler abmontiert und durch einen Zähler mit 300 Betriebsstunden ersetzte habe, ist nicht erwiesen. Aus dem eingeholten Gutachten des Sachverständigen SV1 ergeben sich keine greifbaren Anhaltspunkte dazu, wer den Originalbetriebsstundenzähler abmontiert hat. Vielmehr ergibt sich aus den Feststellungen des Sachverständigen SV1, dass er nach Vergleich der ihm vorgelegten Lichtbilder lediglich feststellen konnte, dass die dort abgebildeten Aggregate nicht stets identisch sind und sich danach unterscheiden. Zweifel an der Richtigkeit des Vorbringens des Beklagten ergeben sich allerdings aus dem Gesichtspunkt, dass er zunächst geltend gemacht hat, den Generator vor seiner Veräußerung nicht geöffnet zu haben und das vorhandene Typenschilder nicht verglichen zu haben, während er im Verfahren Lichtbilder des geöffneten Generators vorgelegt hat, die 2 Stunden vor der Übergabe gefertigt worden sein sollen. Allein hierauf vermag das Gericht jedoch nicht - auch nicht in Zusammenschau mit den oben genannten Gesichtspunkten - die Annahme einer betrügerischen Handlung zu stützen. Dass der Beklagte nicht über Originalpapiere des Geräts verfügte, hat er dem Kläger nach dessen eigenem Vortrag bei der Übergabe des Geräts mitgeteilt. Zu Recht hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass das durch den Kläger für das Vorhandensein eines Täuschungsvorsatzes des Beklagten allein angebotene Beweismittel des Sachverständigengutachtens hierfür untauglich ist. Ein Anspruch aus § 826 BGB ist aus den gleichen Erwägungen nicht gegeben. Die Berufung war nach alledem insgesamt zurückzuweisen. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision gegen dieses Urteil war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherungen einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erforderlich (§ 543 Abs. 2 ZPO).