17 U 9/97

Auf die Berufung der Kläger wird das am 27. November 1996 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert. Die Beklagte wird weiter verurteilt, die Rampe zur Tiefgarage, auf der … derart herzustellen, dass eine Fahrbahnbreite von 3 m in der Toreinfahrt gegeben ist, ferner ein minimaler Kurveninnenradius von 5 m. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. Die Kosten der Streithilfe fallen dem Streithelfer zur Last. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 58.000,00 € abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe dieses Betrages leisten. Die Revision wird nicht zugelassen. Die zulässige, weil form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist auch begründet. Die gegen die Beklagte gerichtete Klage ist weiterhin zulässig. Zwar ist die Beklagte laut Handelsregisterauszug am ….2001 von Amts wegen gelöscht worden. Sie bleibt aber weiterhin parteifähig, solange ihre Vermögenslosigkeit nicht feststeht (vgl. Baumbach/Lauterbach, § 50 ZPO, Rdn. 22, 23; OLG Frankfurt, Rechtspfleger 79, S. 27 und Landgericht Köln, BB 90, S. 444). Da die Beklagte grundsätzlich gegen den Streithelfer einen Schadensersatzanspruch wegen der Planung dieser konkreten Tiefgaragenzufahrt hat, ist sie nicht vermögenslos. Da kein Liquidator bestellt wurde, ist der vormalige Geschäftsführer als Abwickler gesetzlicher Vertreter der Beklagten geblieben. Die Kläger haben einen Anspruch aus §§ 633 Abs. 2 Satz 1, 633 Abs. 1, 631 BGB auf Beseitigung der Mängel der Rampe zur Tiefgarage der Liegenschaft …. Die Kläger sind bezüglich des streitgegenständlichen Nachbesserungsverlangens aktivlegitimiert. Da sich die Haftung der Beklagten nach Werkvertragsrecht richtet - insoweit schließt sich der Senat den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil an - können sie gemäß § 633 Abs. 1 BGB von der Beklagten Mängelbeseitigung beanspruchen, und zwar auch in Bezug auf Mängel am Gemeinschaftseigentum, ohne dass es dazu einer Mitwirkung der übrigen Mitglieder der Eigentümergemeinschaft bedarf - sei es durch Mehrheits- oder durch einstimmigen Beschluss (vgl. BGHZ 62, S. 388 = NJW 1974, S. 1552 mit Anmerkung Grothe LM § 21 WEG Nr. 2; BGHZ 68, S. 372 = NJW 1977, S. 1336 mit Anmerkung Gierisch LM § 21 WEG Nr. 3). Dass sämtliche 15 klagenden Parteien ihre Immobilie (Wohnungs- oder Teileigentum im Sinne von § 1 II Und III WEG) in dem Wohn- und Geschäftshaus – Anwesen … vertraglich von der Beklagten erworben haben und dementsprechend vertragliche Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte in Bezug auf jeden der 15 Kläger bestehen und es weitere als die 15 klagenden Parteien als Miteigentümer des Anwesens nicht gibt, ist auf entsprechende Nachfrage des Senats unwidersprochen zu Protokoll dargelegt worden. Die Beklagte ist hinsichtlich der Tiefgaragenzufahrt nachbesserungspflichtig. Die streitgegenständliche Tiefgaragenzufahrt ist nach ihrer Beschaffenheit für den durchschnittlichen Autofahrer zur Ein- und Ausfahrt in die Tiefgarage und aus derselben nicht einwandfrei, nämlich nicht ohne Anstoßgefahr, zu nutzen, Sie ist deshalb zum vertraglich vorausgesetzten Gebrauch nicht uneingeschränkt tauglich und deshalb mit einem Fehler im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB behaftet. Das eingeholte schriftliche Sachverständigengutachten … vom 3.8.1998 hat bestätigt, dass die Ein- und Ausfahrt zu der vorgenannten Tiefgarage von einem durchschnittlich fahrgewandten Autofahrer nur unter großen Schwierigkeiten, mit beträchtlicher Anstoßgefahr, bewältigt werden kann. Der Sachverständige … hat anlässlich der Begutachtung festgestellt, dass in Richtung Einfahrt zur Tiefgarage die Rampe eine Rechts- und entsprechend umgekehrt bei Ausfahrt aus der Tiefgarage die Rampe eine Linkskurve beschreibt und hat die tatsächlichen Radien festgehalten. Der Beginn der Zufahrt zur Rampe ist danach etwa 3,01 qm breit, während der obere Rampenbeginn eine Breite von etwa 2,98 m aufweist und die tatsächlich zur Verfügung stehende Einfahrt eine solche von 2,65 m. Dem Sachverständigen - einem von Berufs wegen außerordentlich geübten Fahrer, der fortlaufend mit ihm unbekannten Fahrzeugen Probefahrten im Zuge von Gutachtenerstattungen vornehmen muss - war es beim ersten und zweiten Mal nicht möglich, in einem Zuge in die Tiefgarage einzufahren, sondern er hat jeweils unmittelbar vor der Einfahrt anhalten und das Fahrzeug zurücksetzen müssen und zwar ca. um 0,5 m. Beide Male hat er als Fahrzeuglenker die Befürchtung gehabt, mit der linken vorderen Ecke dieses Fahrzeugs an den linken Mauervorsprung unmittelbar an der Einfahrt zur Tiefgarage anzustoßen, der einschließlich Stahlschiene im unteren Bereich etwa 0,25 m nach rechts in die Einfahrtrampe und damit in die Fahrspur hineinreicht. Der Sachverständige hat dies eindeutig, nachvollziehbar und eindrucksvoll sowohl durch Skizzen (Anlagen 3 a, Bl. 352 bis 354 d.A.) und durch Fotos (Foto 13 und 14 = Bl. 359 und 359 R d.A.) belegt, die sämtlich verdeutlichen, wie eng die Verhältnisse auf der Zufahrtsrampe sind und dass die Gefahr eines Anstoßes und damit erheblicher Beschädigung des Fahrzeugs besteht. Erst beim dritten Mal war es dem Sachverständigen aufgrund der zuvor gewonnenen Erkenntnisse möglich, in einem Zuge in die Tiefgarage einzufahren. Die Beurteilung des Sachverständigen, dass die Einfahrt zur Tiefgarage mit einem Kfz, das nach seinen Längen-, Breiten- und Höhenabmessungen auf den Stellplätzen dieser Tiefgarage gerade noch geparkt werden kann, für einen durchschnittlich geschickten Fahrer nur unter großen Schwierigkeiten bzw. nur unter der Gefahr, den Wagen durch Anstoß zu beschädigen, und zwar in beiden Richtungen - benutzbar ist, wird vom Senat aufgrund der nachvollziehbar und plausibel erfolgten Feststellungen und Darlegungen des Sachverständigen in vollem Umfang geteilt. Hinzu tritt, dass der Sachverständige festgestellt hat, dass die Rampe zur Tiefgarage relativ steil ist und dies insbesondere bei kalten Temperaturen zusätzliche Gefahr in sich birgt - die Rampe weist ein Gefälle bzw. eine Steigung von durchschnittlich 14 bis 17 % und zusätzlich in Einfahrtrichtung eine Querneigung von bis zu etwa 12 % auf. Es liegt auch nicht nur eine bloße Unbequemlichkeit, sondern ein Mangel vor. Wenn die Tiefgaragenzufahrt, wie vom Sachverständigen eindeutig festgestellt, sich von einem durchschnittlichen Autofahrer nicht ohne Anstoßgefahr beim Einfahren und Ausfahren nutzen lässt, ist sie zum vertraglich vorausgesetzten Gebrauch nicht uneingeschränkt tauglich und deshalb fehlerbehaftet, ohne dass es auf den Streit der Parteien ankommt, weichen, konkreten Innenradius sie nach der Hessischen Garagenverordnung aufweisen muss - ob die Zufahrt so, wie sie hier gebaut worden ist, baubehördlich genehmigt ist, spielt für die zivilrechtliche Unternehmengewährleistung der Beklagten grundsätzlich keine Rolle. Die Gewährleistung der Beklagten ist erwerbsvertraglich nicht beschränkt. Es kommt in diesem Rahmen für die Beurteilung des Nachbesserungsanspruchs der Kläger auch nicht darauf an, dass die Bauausführung entsprechend den Grundrissplänen erfolgt ist. Auch wenn die Tiefgaragenzufahrt entsprechend der Planung der Beklagten erfolgte, die Inhalt der Bauverpflichtung geworden ist, durften die Erwerber jedenfalls davon ausgehen, dass die Tiefgaragen-Zufahrt ihrem Zweck für einen durchschnittlichen Autofahrer gerecht werde. Der Beklagten ist die Nachbesserung nicht etwa im Hinblick auf die Regelungen des Wohnungseigentümergesetzes aus Rechtsgründen unmöglich. Selbst wenn die von den Klägern verlangte Nachbesserung ohne bauliche Veränderung des Gemeinschaftseigentums nicht bewerkstelligt werden könnte, hat die Beklagte nichts dazu dargetan, dass einer der Miteigentümer einer solchen baulichen Veränderung widersprochen hat. Es braucht deshalb hier nicht vertieft zu werden, ob ein solcher Widerspruch eines Miteigentümers zu einer rechtlichen Unmöglichkeit der Nachbesserung durch die Beklagte führt. Die Behebung des Mangels ist auch nicht etwa objektiv unmöglich. Auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen … im schriftlichen Gutachten vom ….10.2000 steht fest, dass zumindest eine Abminderung des baulichen Mangels durch eine Vergrößerung des inneren Kurvenradius oder durch Aufweitung der Fahrbahn im Bereich einer Kurve möglich ist, um eine bessere Befahrbarkeit der Tiefgaragenrampe zu ermöglichen. Die Feststellungen des Sachverständigen sowie die von ihnen im Einzelnen aufgezeigten Alternativen zur Abminderung des baulichen Mangels sind eindeutig, nachvollziehbar und plausibel. Der Senat schließt sich diesen Feststellungen deshalb an. Die Möglichkeit der Abminderung des Mangels schließt hier bereits die Annahme einer objektiven Unmöglichkeit aus. Da hier eine spürbare Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des von der Beklagten erstellten Gewerks vorliegt, ist ein berechtigtes Interesse der Kläger an der Beseitigung des Mangels gegeben, auch wenn dies nur eine Abminderung des Mangels bedeutet. Die Erzielung eines Teilerfolgs, nämlich, dass die Kläger durch die Aufweitung der Fahrbahn im Bereich der Kurve ohne die Gefahr des Anstoßes in die Tiefgarage gelangen können, also ein Teilerfolg erzielt wird, genügt (vgl. BGH NJW 1996, S. 3269 ). Das gleiche gilt hinsichtlich einer etwaigen Vergrößerung des inneren Kurvenradius. Im Gegenteil verbleibt dann den Klägern über den Anspruch auf Mängelbeseitigung hinaus grundsätzlich noch ein Anspruch auf Minderung, da die vollständige Behebung des Mangels gerade nicht erreicht werden kann. Die Vorgehensweise bei der Mängelbeseitigung ist dabei grundsätzlich der Beklagten zu überlassen, die letztendlich dann auch dafür einzustehen hat, dass der von ihr gewählte Weg der Mängelbeseitigung zum gewünschten Erfolg führt und auf diese Weise auch die Höhe des etwa verbleibenden Minderwerts beeinflussen kann. Im Übrigen sind weder Kläger und Streithelfer dem Vortrag der Kläger entgegengetreten, bei Abbruch der Innenwand würde die Fläche von Fahrradkeller und Hauslüftungsraum nur um 20 % verringert. Die Kläger haben dagegen offenbar keine Einwände. Selbst wenn aber Fahrradkeller und Hauslüftungsraum wegfielen, wie die Beklagten vorgetragen haben, stellt sich im Rahmen der durchzuführenden Nachbesserung die Frage, ob die Kläger dies nicht im Sinne einer vollständigen Mangelbeseitigung akzeptieren würden. Letztendlich sind diese Fragen der Durchführung der konkreten Nachbesserung vorzubehalten und damit ggf. dem Vollstreckungsverfahren. Auf eine Unzumutbarkeit der Mängelbeseitigung kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen. Die Kläger können nicht lediglich auf ein Minderungsrecht aus § 634 BGB verwiesen werden. Ein berechtigtes Interesse des Bestellers an der Beseitigung des Mangels, insbesondere eine spürbar Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Gewerks, wie sie hier vorliegt, schließt den Einwand in der Regel aus (vgl. BGH NJW 1996, S. 3269 und BGHZ 59, S. 365 = NJW 1973, S. 138). Unverhältnismäßigkeit kann danach in aller Regel nur anzunehmen sein, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer völlig ordnungsgemäßen Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Wenn allerdings bereits ein Verkehrssachverständiger nur unter Zurücksetzen des Fahrzeugs in die Tiefgarageneinfahrt gelangt, und das Ein- und Ausfahren aus der Tiefgarage ohne einen Anhaltevorgang und ein Rückstoßmanöver nicht möglich ist, wie die Ausführungen des Verkehrssachverständigen … dessen Zeichnungen und Fotos eindrucksvoll belegen und für einen durchschnittlich geschickten Fahrer größere Schwierigkeiten bzw. die Gefahr des Anstoßes und der Beschädigung des Fahrzeugs stets und ständig gegeben sind, liegt nicht eine bloße Unbequemlichkeit und damit ein objektiv geringes Interesse des Bestellers an einer völlig ordnungsgemäßen Vertragsleistung vor, sondern eine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit. Da sich die Kläger auf die vom Sachverständigen … aufgezeigten kostengünstigen Alternativen nicht einlassen müssen, da diese nur eine Abminderung des Mangels bedeuten, aber nicht dessen vollständige Behebung, war dem Antrag der Kläger in vollem Umfang zu entsprechen. Bei Herstellung einer Fahrbahnbreite von 3 m in der Toreinfahrt und einem minimalen Kurveninnenradius der Rampe von 5 m ist der bauliche Mangel nicht nur abgemildert, sondern behoben. Die Kläger müssen sich nicht auf Nachbesserungen einlassen, die lediglich eine Abminderung des baulichen Mangels zur Folge haben. Die Kosten des Rechtsstreits fallen der Beklagten gemäß § 91 ZPO als unterlegener Partei zur Last. Hinsichtlich des Streithelfers folgt die Kostenentscheidung aus § 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 ZPO i.V.m. § 711 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Mit der Berufung wenden sich die Kläger gegen die teilweise Abweisung ihrer Klage und verfolgen ihr vom Landgericht abgewiesenes Nachbesserungsbegehren bezüglich der Tiefgarageneinfahrt, das im erstinstanzlichen Klageantrag zu 2) formuliert ist, in vollem Umfang weiter. Wegen des Sachverhalts wird auf die zutreffende Darstellung des Sach- und Streitstandes im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat dem klägerischen Nachbesserungsbegehren bezüglich der Tiefgarageneinfahrt (Klageantrag zu 2) nicht stattgegeben und zur Begründung angegeben, es liege insoweit kein Mangel des Gewerks im Sinne einer Abweichung zwischen dem vertraglich zugrunde gelegten Sollzustand und der Istbeschaffenheit vor, weil die Tiefgarage der beantragten Baugenehmigung entspreche. Die Vorgaben der Baubehörde, dass die Tiefgarage samt Zufahrt entsprechend der GaVO und der AAGaVO gebaut werde, seien erfüllt. Da es sich nicht um eine gewendelte Rampe (die Krümmung sei kleiner als 70°) handele, sei die Rampe entsprechend § 3 Garagenverordnung, die erfordert, dass die Fahrbahn mindestens 3 m betragen muss, gebaut. Unerheblich sei, dass die Zufahrt schmaler sei, da aus § 2 III GaVO folge, dass schmalere Fahrbahnen im Bereich von Zu- und Abfahrtsperren zulässig seien. Da zum Zeitpunkt der Erstellung der Tiefgarage keine weiteren technischen Normen gegolten hätten, die verbindlich seien, folge auch aus der Verpflichtung der Beklagten, die anerkannten Regeln der Baukunst zu beachten, keine negative Abweichung zwischen Soll- und Ist-Zustand. Gegen diese Bewertung wenden sich die Kläger mit der Berufung und machen nach wie vor geltend, dass die Zufahrt zur Tiefgarage, nicht der Garagenverordnung und deren Ausführungsbestimmungen entspreche. Es sei von einer gewendelten Rampe auszugehen, weil die Krümmung größer als 70° sei. Es liege auch ein Baumangel vor, weil die Zufahrt zur Tiefgarage nicht dem Stand der Technik und damit auch nicht den Regeln der Baukunst entspräche, die in den EAR 91 (Empfehlung für Anlagen des ruhenden Verkehrs, Ausgabe 1991), niedergelegt sein. Entgegen den landgerichtlichen Feststellungen gehe es nicht um Zu- und Abfahrtssperren, worunter Kontrollgeräte und Schranken zu verstehen seien, nicht jedoch Torbereiche und Garagentore. Nach der EAR 91 müsse die Fahrbahnbreite bei geraden Rampen mindestens 3 m betragen, bei gekrümmten Rampen und bei Bogenfahrten aber mindestens 5 m Innenhalbmesser. Die eine Kurve beschreibende Abfahrt zur Tiefgarage münde unmittelbar in die Toreinfahrt zur Tiefgarage. Insgesamt genüge das streitgegenständliche Objekt den Voraussetzungen, wie sie in der EAR 91 aufgestellt sei, nicht. Da die EAR 91 lediglich den Stand der Technik 1991 dokumentiere und die Garagenverordnung die maßgeblichen Werte aufweise, seien die EAR 91 auch angesichts der Planung des Bauvorhabens in 91 und dem Abschluss der notariellen Verträge einschlägig. Gegenüber dem Einwand der Beklagten, der Abbruch der Rampeninnenwand bzw. Vergrößerung der Außenradien setze zwangsläufig die Inanspruchnahme größerer Grundstücksflächen voraus, weil die Tiefgaragenaußenwand unstreitig auf der Grundstücksgrenze platziert sei und der Abbruch der Innenwand habe zur Folge, dass Fahrradkeller und Hauslüftungsraum wegfielen, machen die Kläger unwidersprochen geltend, dass sich hierdurch die besagten Räumlichkeiten lediglich zu 20 % in ihrer Fläche verringerten. Mit der Berufung haben die Kläger weiter klarstellend dargelegt, dass es außer den 15 Klägern keine weiteren Miteigentümer der Eigentümergemeinschaft gebe und alle denselben Vertrag mit der Beklagten abgeschlossen hätten, wie er mit dem Kläger zu 1) abgeschlossen sei, wobei alle Kläger die ursprünglichen Käufer seien. Soweit die Eigentümergemeinschaft mehrheitlich und unangefochten beschlossen habe, die Beklagte im Klagewege in Anspruch zu nehmen und das Berufungsverfahren durchzuführen, genüge es den Vorschriften des Wohnungseigentümergesetzes, zumal es nicht um eine bauliche Veränderung im Sinne der §§ 2, 20 WEG gehe, sondern um die erstmalige ordnungsgemäße Herstellung des von der Beklagten geschuldeten Gewerks. Die Kläger beantragen, das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 27.11.1996 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, die Rampe zur Tiefgarage auf der Liegenschaft … derart herzustellen, dass eine Fahrbahnbreite von 3 m in der Toreinfahrt gegeben ist, ferner ein minimaler Kurveninnenradius von 5 m. Die Beklagte hat beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Im Senatstermin vom 20.11.2002 war die Beklagte nicht vertreten und hat dementsprechend keinen Antrag gestellt. Der Streithelfer beantragt, die gegen die Beklagte gerichtete Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte vertritt die Auffassung, im Hinblick auf die bautechnische Änderung des Gemeinschaftseigentums, wie sie mit der Klage erlangt werde, sei gemäß § 22 WEG Einstimmigkeit des Beschlusses der Eigentümer erforderlich. Die Angriffe der Berufung basierten auf einer unrichtigen Anwendung des Fehlerbegriffs. Das Bauwerk entspreche der Baubeschreibung und den Grundrissplänen, wie sie Inhalt des notariellen Kaufvertrags geworden seien und sei nach den anerkannten Regeln der Baukunst erstellt. Diese Grundrisspläne, die als Anlage zur Teilungserklärung vom 19.9.1991 genommen sind, seien auch realisiert worden. Nach öffentlich-rechtlichen Kriterien sei die Tiefgaragenzufahrt nicht zu beanstanden, wie das Schreiben der Bauaufsichtsbehörde des vom ….3.1995 zeige. Aufgrund der örtlichen Verhältnisse des Grundstücks habe die Ausfahrt nur in der vorliegenden Weise hergestellt werden können. Soweit das von den Klägern eingeholte Privatgutachten Dipl.-Ing./Architekt … vom ….2.1997 zur Abhilfe den Abbruch der Rampeninnenwand bzw. eine Vergrößerung des Außenradius vorschlage, setze dies zwangsläufig die Inanspruchnahme größerer Grundstücksflächen voraus und habe zur Folge, dass Fahrradkeller und Hauslüftungsraum wegfielen. Die vom Sachverständigen … (Privatgutachten vom …..2.1997, Bl. 262 ff. d.A.) herangezogene GOA 92 sei angesichts der Planung des Bauvorhabens in 1991 und Abschluss der notariellen Verträge in diesem Jahr nicht einschlägig. Der Streithelfer schließt sich dem Vorbringen der Beklagten an und hat zunächst die Auffassung vertreten, es werde zu prüfen sein, ob nicht wegen Unverhältnismäßigkeit des Aufwands nur eine Minderung verlangt werden könne und vertritt nach erfolgter Beweisaufnahme die Auffassung, da keine der vom Gutachter aufgezeigten Varianten zur Mängelfreiheit führe, seien die Kläger auf die Geltendmachung einer Minderung zu verweisen, zumal die Rampe nach den Feststellungen des Sachverständigen auch ohne Umbaumaßnahmen befahrbar sei und lediglich Unbequemlichkeiten bestünden. Es ist Beweis erhoben worden durch Einholung von Sachverständigengutachten. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen … vom 3.8.1998 (BI. 334 ff. d.A.) sowie auf das Gutachten des Sachverständigen … vom 19.10.2000 (BI. 473 ff. d.A.) Bezug genommen.