4 U 35/21

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 20.01.2021 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.176,05 EUR festgesetzt. I. Die Kläger verlangt von der Beklagten Schadenersatz in Bezug auf einen von ihm am 16.03.2018 als Gebrauchtfahrzeug erworbenen Pkw Audi A3 1.6 TDI, der mit einem von der Beklagten entwickelten Motor vom Typ EA288 ausgestattet ist. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Eine emissionswirksame Fahrkurvenerkennung habe der Kläger lediglich ins Blaue hinein behauptet, dasselbe gelte für eine Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamts durch die Beklagte. In Bezug auf das sog. Thermofenster fehle es an der Sittenwidrigkeit. Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers; die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Auf die weitere Darstellung tatsächlicher Feststellungen sowie der Anträge wird gem. §§ 313a Abs. 1 S. 1, 540 Abs. 2 ZPO verzichtet. Da die Revision nicht zugelassen wurde und da der Wert der Beschwer 20.000 EUR nicht überschreiten kann, ist ein Rechtsmittel gegen das Urteil unzweifelhaft nicht zulässig, §§ 542 Abs. 1, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. a) Ein Anspruch aus § 826 BGB i. V. m. § 31 BGB steht dem Kläger nicht zu. Nach dem Vortrag der Parteien ist keine Manipulation des Motors festzustellen. Insbesondere ist auch das durch den Kläger beantragte Sachverständigengutachten nicht einzuholen, weil er nur rein spekulativ und insbesondere im Hinblick auf den substantiierten Gegenvortrag der Beklagten sowie auf die sich aus den Auskünften des Kraftfahrt-Bundesamts (KBA) aus dem März und dem Dezember 2020 ergebenden Erkenntnisse nicht hinreichend substantiiert vorgetragen hat. Greifbare Anhaltspunkte für den klägerischen Vortrag fehlen in Ermangelung von konkreten Anknüpfungstatsachen völlig (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 7. Oktober 2020 - 4 U 171/18 -, Rn. 51 und 59 m.w.N., zitiert nach juris). Zu berücksichtigen ist insoweit insbesondere, dass das Kraftfahrt-Bundesamt für den Motor EA 288 bis heute keinen einzigen Rückruf wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung angeordnet hat. Dies ergibt sich aber deutlich aus seiner Auskunft vom 12. November 2020 in einem gerichtlichen Verfahren (Anlage B8b), wonach im Rahmen der „sehr umfassende[n] Untersuchungen“ des KBA weder bei dem dort streitgegenständlichen Fahrzeug noch „noch bei einem anderen Fahrzeug“ mit dem Motor EA 288 eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde. Zwar ist das Vorliegen einer Manipulation nicht von vornherein deshalb ausgeschlossen, weil es noch nicht zu Rückrufen gekommen ist. Wenn aber wie vorliegend noch über fünf Jahre nach der Aufdeckung des Dieselskandals in sämtlichen Modellen mit dem Motor EA 288 nach umfassenden Untersuchungen keine einzige unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde (vgl. OLG Frankfurt am Main, a.a.O., Rn. 45), genügt als Anhaltspunkt für eine Manipulation nicht einfach eine konträr zu diesem Untersuchungsergebnis stehende klägerische Behauptung (im Ergebnis ebenso OLG Oldenburg, Urteil vom 19. März 2021 - 6 U 328/20 -, Rn. 61-67; ähnlich OLG Bamberg, Urteil vom 21. April 2021 - 8 U 246/20 -, Rn. 19 - 21, jew. zitiert nach juris). Vielmehr müsste ein konkreter Umstand vorgetragen werden, aus dem sich jedenfalls die nicht nur theoretische Möglichkeit ableiten lässt, das Untersuchungsergebnis sei unzutreffend und das Fahrzeug manipuliert. Solche konkreten Umstände enthält der klägerische Vortrag nicht. Zwar hat das Oberlandesgerichts Köln (OLG Köln, Urteil vom 20. November 2020 - 19 U 22/20 -, zitiert nach juris) einen bei oberflächlicher Betrachtung ähnlichen Fall an das Landgericht zurückverwiesen, weil kein Vortrag „ins Blaue hinein“ vorgelegen haben soll. Als hinreichende Anhaltspunkte wurden dort durch Recherchen des SWR im September 2019 aufgedeckte angebliche Ungereimtheiten angesehen. Die ursprüngliche Einschätzung, es sei beim Motor EA 288 nicht zu Manipulationen gekommen, könne daher durchaus überholt sein. Die Berichterstattung deute darauf hin, dass das KBA seine frühere Haltung revidiert oder dies zumindest erwogen habe (a.a.O., Rn. 43 f.). Der Einschätzung des Oberlandesgerichts Köln kann hier im Hinblick auf die klaren Mitteilungen des KBA über ein Jahr nach den Medienberichten aber nicht beigetreten werden. Das KBA teilte noch im November 2020 mit, es seien beim Motor EA 288 keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden. Eine Mitteilung des KBA aus dem März lag offenbar auch dem Oberlandesgericht Köln vor - wohl auch eine noch aktuellere entsprechende Mitteilung aus dem September 2020 (a.a.O., Rn. 42). Das Oberlandesgericht Köln bemängelte aber, die Mitteilungen befassten sich nicht mit den Ungereimtheiten und räumten diese daher nicht aus. Doch es war in der Mitteilung vom November 2020 ersichtlich nicht die Aufgabe des KBA, Überzeugungsarbeit zu leisten und sich mit etwaigen Ungereimtheiten inhaltlich auseinanderzusetzen. Vielmehr sollte nur mitgeteilt werden, ob unzulässige Abschalteinrichtungen festgestellt werden konnten. Dass dies mit einem erheblichen zeitlichen Abstand zu den Medienberichten nicht der Fall war, zeigt hinreichend deutlich, dass spekulative ältere Medienberichte alleine keine greifbaren Anhaltspunkte darstellen. aa) Für die behauptete, auf einer Prüfstanderkennung basierende Umschaltlogik fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten. Der Vortrag des Klägers geht zum einen dahin, beim Motor EA 288 gebe es entsprechende Manipulationen wie beim Motor EA 189 (sog. „Akustikfunktion“). In diesem Zusammenhang führt er einen Rückruf an, der den streitgegenständlichen Motortyp betrifft. Besagter Rückruf betraf unstreitig einen VW-Bus T6. Er erfolgte nicht wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, sondern wegen einer Konformitätsabweichung. Dass diese Begriffe nicht etwa synonym verwendet werden können in dem Sinne, dass eine Konformitätsabweichung auf einer unzulässigen Abschalteinrichtung beruht, ergibt sich schon aus dem Wortsinn und der Systematik der Rückrufbescheide. Der Verwendung des Wortes „Konformitätsabweichung“ bedürfte es gar nicht, wenn man als Rückrufgrund wie in anderen Fällen auch „unzulässige Abschalteinrichtung“ angeben könnte. Auch leuchtet die Annahme unmittelbar ein, dass eine Konformitätsabweichung auch auf anderen Ursachen als einer unzulässigen Abschalteinrichtung beruhen kann, etwa auf einem versehentlichen technischen Fehler. Vor allem aber wäre eine synonyme Verwendung der Begriffe nicht mit der Auskunft des KBA aus dem November 2020 in Einklang zu bringen, in welcher ausdrücklich mitgeteilt wurde, es habe noch keine Rückrufe wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen gegeben. Abgesehen davon war auch ersichtlich nur ein Fahrzeugtyp mit dem Motor EA 288 von besagtem Rückruf betroffen. Dabei erscheint die Annahme plausibel, dass es sich hierbei schon wegen der Besonderheit des Fahrzeugtyps (eines VW-Busses) um einen besonderen Ausnahmefall handelte, der entsprechend den Ausführungen der Beklagten in keinem Zusammenhang zum streitgegenständlichen Fahrzeug stand, sondern darauf zurückzuführen war, dass es während der Regeneration des Dieselpartikelfilters zu erhöhten Stickoxidemissionen kommen kann. Diese für sich nicht unplausibel klingende Erläuterung spricht klar gegen eine Prüfstandmanipulation und vielmehr für ein technisches Problem, das eher zufällig auf dem Prüfstand (aber nicht nur dort) nicht auftritt (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Januar 2021 - 16a U 196/19 -, Rn. 49, zitiert nach juris). Zudem belegt gerade dieser Rückruf, dass das Kraftfahrt-Bundesamt keineswegs aus fehlgeleiteten prinzipiellen Erwägungen beim Motor EA 288 gegenüber der Beklagten grundsätzlich untätig blieb. Vor diesem Hintergrund hat die Einschätzung des Kraftfahrt-Bundesamtes, es seien keine unzulässigen Abschalteinrichtungen gefunden worden, eine hohe Aussagekraft. Schließlich möchte der Kläger aus einer internen Applikationsrichtlinie auf eine unzulässige Abschalteinrichtung schließen. Die Beklagte hat dazu vorgetragen, die Fahrkurvenerkennung werde beim Motor EA 288 nicht eingesetzt, um Emissionsgrenzwerte einzuhalten. Diese würden auch ohne Verwendung der Fahrkurvenerkennung eingehalten. Dieser Vortrag zur Einhaltung der Grenzwerte wird indirekt durch die Mitteilung des KBA aus dem Dezember 2020 unterstützt. Eine Prüfzykluserkennung ist nicht per se unzulässig, sondern nur dann, wenn sie dazu genutzt wird, die Emissionen nur auf dem Prüfstand so zu reduzieren, dass ausschließlich dort die Grenzwerte eingehalten werden (vgl. OLG Frankfurt am Main, a.a.O., Rn. 49). Ohnehin ergibt sich aus der zitierten Passage der Applikationsrichtlinie auch unabhängig davon nicht, dass eine Prüfstandmanipulation vorliegt. Denn nach dem unwidersprochen gebliebenen - bloße Bezugnahmen auf eine irgendwie geartete Verschleierung reichen nicht aus - Vortrag der Beklagten wurde das KBA bereits im Oktober 2015 über das Vorhandensein einer Fahrkurvenerkennung und über die zukünftige Ausbedatung - mithin über den Inhalt der zitierten Passage - informiert, ohne Bedenken zu äußern. Das Konzept der Beklagten wurde somit durch das KBA ersichtlich nicht als Manipulation des Prüfstands bewertet, obwohl auf den Aspekt der bestehenden Fahrkurve explizit aufmerksam gemacht wurde. Vielmehr hat sich das KBA nach Prüfung dieser Frage der Bewertung der Beklagten angeschlossen, die gesetzlichen Vorgaben seien eingehalten worden. Davon abgesehen ist nicht ersichtlich, wie die Sittenwidrigkeit bzw. ein entsprechender Vorsatz der Beklagten begründet werden können sollte, wenn das für die Frage des Rückrufs allein zuständige KBA bis heute keine Rückrufe wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen in Bezug auf diesen Motortyp erlassen hat. Es ist davon auszugehen, dass die Ansicht der Beklagten bezüglich der Gesetzmäßigkeit des Motors jedenfalls rechtlich und technisch sehr gut vertretbar ist, da sie vom Kraftfahrt-Bundesamt geteilt wird (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 08. Januar 2021 - 8 U 258/20 -, Rn. 47; ebenso ausdrücklich zur klägerseits thematisierten Entleerung des Katalysators: Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 25. Februar 2021 - 5 U 99/20 -, Rn. 119 - 122, jew. zitiert nach juris). bb) Dass sich allein aus der Überschreitung der auf den Prüfstand bezogenen Grenzwerte im Realbetrieb nichts ergibt, liegt auf der Hand. Gerade wegen dieses Defizits ist die Umstellung von NEFZ auf RDE erfolgt, und dies mit einem Umrechnungsfaktor von 2,1 in der Übergangszeit. Der Kläger macht zu dem Gesamtthema zwar umfangreiche Ausführungen, geht aber insbesondere auf das besonders augenfällige Argument des Umrechnungsfaktors nicht ein. cc) Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung kann der Kläger auch nicht aus dem Einbau des „Thermofensters“ herleiten. (1) Dabei kann zugunsten des Klägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren ist (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 - Rn. 16, zitiert nach juris). Bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems fehlt es an einem arglistigen Vorgehen des Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde, wenn die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Bei dieser Sachlage wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nur gerechtfertigt, wenn weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für den Hersteller handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems unter billigender Inkaufnahme eines Gesetzesverstoßes in dem Bewusstsein gehandelt wurde, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Anspruchsteller (BGH, a.a.O., Rn. 18 f.; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 -, Rn. 13, jew. zitiert nach juris). Wurde im Typgenehmigungsverfahren verschleiert, dass die Abgasrückführungsrate in dem Fahrzeugtyp durch die Außentemperatur mitbestimmt wird, könnten sich hieraus gegebenenfalls Anhaltspunkte für ein Bewusstsein ergeben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 - Rn. 24; vgl. auch: BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 -, Rn. 25 ff., jew. zitiert nach juris). Aus dem klägerischen Vortrag ergibt sich keine Verschleierung des „Thermofensters“ gegenüber dem KBA. Er bezieht sich lediglich pauschal auf die Verschleierung unzulässiger Abschalteinrichtungen. Das „Thermofenster“ wurde dem KBA vielmehr ausweislich des unwidersprochen gebliebenen Vortrags der Beklagten im Januar 2016 vorgestellt und blieb dabei unbeanstandet. Da das On-Board-Diagnose-System auch nach Darstellung des Klägers nur dazu diente, unzulässige Abschalteinrichtungen zu verschleiern, kann ihm nach dem zuvor Gesagten keine eigenständige Bedeutung zukommen. b) Schließlich stehen dem Kläger auch keine Ansprüche aus anderen Anspruchsgrundlagen zu. Insbesondere steht einem Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 27 EG-FGV die fehlende Schutzgesetzeigenschaft von § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV entgegen. Der Bundesgerichtshof hat dies in seiner Grundsatzentscheidung zum Dieselskandal klargestellt (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 - Rn. 72 ff. m.w.N., zitiert nach juris) und dabei auch überzeugend begründet, weshalb es einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nicht bedarf (a.a.O., Rn. 77 m.w.N.). c) Mangels einer einschlägigen Anspruchsgrundlage ist auch der Feststellungsantrag als Hilfsantrag unbegründet. 2. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren war nach § 97 Abs. 1 ZPO zu treffen. Die Revision war mangels des Vorliegens der Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zuzulassen (vgl. OLG Frankfurt am Main, a.a.O., Rn. 61). Insbesondere ist die Zulassung der Revision auch in Anbetracht des soweit ersichtlich bislang vereinzelt gebliebenen Urteils des Oberlandesgerichts Naumburg (Urteil vom 9. April 2021 - 8 U 68/20 -, BeckRS 2021, 8880), durch welches die Beklagte wegen eines Fahrzeugs mit einem Motor EA 288 verurteilt wurde, nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO geboten. Denn das Oberlandesgericht Naumburg geht von einem anderen Sachverhalt aus, wenn es darauf abstellt, dass das KBA keine eigenständigen Prüfungen durchgeführt, sondern sich nur auf Herstellerangaben verlassen habe (a. a. O., Rn. 23). Die von der Beklagten vorgelegten Auskünfte des KBA belegen aber, dass eigene Prüfungen des KBA stattgefunden haben. Jedenfalls in der Gesamtwertung der Sittenwidrigkeit greift das Oberlandesgericht Naumburg tragend auf den abweichenden Sachverhalt zurück, wenn es sein Ergebnis damit begründet, dass verhindert werden müsse, dass die Hersteller sich ansonsten bei unerwarteter Aufdeckung einer unzulässigen Abschalteinrichtung stets erfolgreich darauf berufen könnten, dass nach eigenen Messungen die Grenzwerte auf dem Prüfstand eingehalten würden (a. a. O., Rn. 25). Entsprechendes gilt mit Blick auf das Urteil des Oberlandesgerichts Köln (OLG Köln, Urteil vom 20. November 2020 - 19 U 22/20 -, zitiert nach juris). Hier handelt es sich betreffend die vorliegend das Verständnis und die Bewertung der Auskünfte des KBA lediglich um eine unterschiedliche Würdigung von Tatsachen betreffend die Aussagekraft vorgelegter Dokumente, zumal hier auch eine weitere besonders aussagekräftige Auskunft des KBA aus dem November 2020 zur Überzeugungsbildung beiträgt, welche dem Oberlandesgericht Köln soweit ersichtlich nicht vorlag. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 45 Abs. 1 S. 3, 47, 48 Abs. 1 GKG, §§ 3 und 4 Abs. 1 ZPO. Die Feststellung des Annahmeverzugs hat keinen eigenständigen wirtschaftlichen Wert (BGH, Beschluss vom 20. Juni 2017 - Az. XI ZR 109/17 -, Rn. 4 m.w.N., zitiert nach juris). Die Teilerledigungserklärung im Termin hat keine Auswirkung auf den Streitwert, der sich nach den Berufungsanträgen bemisst.