5 U 114/09

Die Nebenintervention der A-AG wird zugelassen. Die Berufung des Klägers zu 24) gegen das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 6.5.2009 wird zurückgewiesen. Der Kläger zu 24) hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithelferin der Beklagten zu tragen. Die Streithelfer auf Klägerseite haben ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte oder die Nebenintervenientin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten. I. In ihrer Hauptversammlung am 16.06.2005 fasste die Beklagte u. a. zu TOP 6 den Beschluss, die Aktien der Minderheitsaktionäre gegen Barabfindung auf die Nebenintervenientin A-AG als Hauptaktionärin gemäß §§ 327 a ff AktG zu übertragen. Die Einladung zu dieser Hauptversammlung enthielt u. a. folgende Hinweise: „Recht zur Teilnahme an der Hauptversammlung Zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts sind diejenigen Aktionäre berechtigt, die ihre Aktien spätestens am 09.06.2005 bis zur Beendigung der Hauptversammlung bei der Gesellschaft (… Straße …, O1), bei einem deutschen Notar, einer Wertpapiersammelbank oder der nachfolgenden Hinterlegungsstelle während der üblichen Geschäftszeiten hinterlegen: B …-Straße … O2.“ Außerdem heißt es in einem weiteren Absatz: „Als besonderen Service bieten wir unseren Aktionären an, dass sie sich – ausschließlich nach Maßgabe ihrer Weisungen – auch durch Mitarbeiter der Gesellschaft vertreten lassen können (Stimmrechtsvertreter). Nähere Einzelheiten zur Bevollmächtigung des Stimmrechtsvertreters und zur Weisungserteilung erhalten Sie zusammen mit der Eintrittskarte, die Sie zuvor über Ihre Depotbank anfordern müssen. Die Hinterlegung ist auch dann ordnungsgemäß, wenn die Aktien mit Zustimmung einer Hinterlegungsstelle für diese bei einem anderen Kreditinstitut bis zur Beendigung der Hauptversammlung gesperrt gehalten werden. Im Falle der Hinterlegung bei einem deutschen Notar oder einer Wertpapiersammelbank ist die hierüber auszustellende Bescheinigung spätestens am ersten Werktag nach Ablauf der Hinterlegungsfrist, also am 10.06.2005, bei der Gesellschaft einzureichen.“ § 18 der Satzung in der seinerzeit gültigen Fassung lautete: „Teilnahme- und Stimmrecht„ Zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts sind diejenigen Aktionäre berechtigt, die ihre Aktien spätestens am siebten Tag vor dem Versammlungstag bei der Gesellschaft, bei einem deutschen Notar, bei einer Wertpapiersammelbank oder bei einer oder mehreren sonst in der Einberufung benannten weiteren Hinterlegungsstellen bis zur Beendigung der Hauptversammlung hinterlegen. Soweit die Aktien in Globalurkunden verbrieft sind, kann die Hinterlegung dadurch erfolgen, dass die Aktien mit Zustimmung der in der Einberufung benannten weiteren Hinterlegungsstellen bei anderen Kreditinstituten bis zur Beendigung der Hauptversammlung gesperrt gehalten werden. 2. Sind die Aktien bei einer anderen Stelle als der Gesellschaft und anders als nach § 18 Absatz 1 Satz 2 hinterlegt worden, setzt die Teilnahme an der Hauptversammlung voraus, dass der Aktionär spätestens am ersten Werktag nach Ablauf der Hinterlegungsfrist bei der Gesellschaft eine Bescheinigung darüber einreicht, dass die Aktien ordnungsgemäß hinterlegt sind oder in einem Sperrdepot gehalten werden.“ Mit seiner am 24.10.2005 eingereichten Klage vom 21.10.2005 hat der Kläger zu 24) die Feststellung der Nichtigkeit dieses Beschlusses begehrt. Bis zum Schluss der ersten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 28.05.2008 haben die übrigen Anfechtungs-/Nichtigkeitskläger zu 1) – 23) sämtlich ihre Klagen zurückgenommen. Gegen den Kläger zu 24) ist am 28.05.2008 Versäumnisurteil ergangen (Bl. 2462 ff. d. A.). Mit Beschluss vom 12.08.2008 (5 W 22/08) hat der Senat den streitgegenständlichen Beschluss „freigegeben“. In seiner Einspruchsbegründung vom 26.08.2008 (Bl. 2558 ff. d. A.) hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass der zu TOP 6 der streitgegenständlichen Hauptversammlung gefasste Squeeze-Out-Beschluss wegen eines Einberufungsmangels nichtig sei, da in der Einladung z. T. nicht zwischen einzeln verbrieften Aktien und den in einer Globalurkunde zusammengefassten Aktien differenziert worden sei. Der Kläger hat beantragt, unter Aufhebung des am 09.07.2008 verkündeten Versäumnisurteils festzustellen, dass der unter Punkt 6 der Tagesordnung gefasste Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 16.06.2005 nichtig ist. Die Beklagte hat beantragt, das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten. Sie hat einen Nichtigkeitsgrund nicht als gegeben angesehen, da das gesamte Grundkapital in einer Globalurkunde verbrieft sei und daher die möglicherweise hinsichtlich einer Einzelverbriefung unzutreffende Formulierung der Einladung „keine Rolle“ spiele. Für die weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Versäumnisurteils vom 09.07.2008 (Bl. 2460 d. A.) sowie den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 06.05.2009 (Bl. 2740 d. A.) Bezug genommen. Mit Urteil vom 06.05.2009 hat das Landgericht den Einspruch gegen das klageabweisende Versäumnisurteil vom 09.07.2008 zurückgewiesen. Ein Einberufungsmangel liege nicht vor, da der Kläger dem Vortrag der Beklagten nicht entgegengetreten sei, dass das gesamte Grundkapital in einer Globalurkunde verbrieft sei. Für die weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil, Seite 9 (Bl. 2741 d. A.) Bezug genommen. Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Ziel einer Nichtigerklärung der Beschlussfassung zu TOP 6 der Hauptversammlung der Beklagten vom 16.05.2005 weiter. Er rügt die Nichtgewährung einer Schriftsatzfrist als verfahrensfehlerhaft und wiederholt und vertieft seinen Vortrag zu einem Einladungsmangel aufgrund der Formulierung über die Frist zur Einreichung einer Bescheinigung über die Hinterlegung. Neu vertritt er die Auffassung, dass auch in der Formulierung zu den „näheren Einzelheiten“ der Bevollmächtigung ein zur Nichtigkeit des gefassten Beschlusses führender Einladungsmangel liege. Schließlich beantragt der Kläger erstmals in seiner Berufungsbegründung vom 03.09.2009, Seite 6 (Bl. 2805 d. A.) die Zurückweisung der auf Beklagtenseite dem Rechtsstreit als Nebenintervenientin beigetretenen A-AG. Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgericht Frankfurt vom 6.5.2009 – 3-3 O 98/08 abzuändern und unter Aufhebung des am 9.7.2008 verkündeten Versäumnisurteils der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt festzustellen, dass folgender unter Punkt 6 der Tagesordnung gefasste Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 16.06.2005 nichtig ist: „Die Stückaktien der übrigen Aktionäre (Minderheitsaktionäre) der C mit Sitz in O1 werden gemäß §§ 327 a ff. AktG gegen Gewährung einer Barabfindung in Höhe von 9,28 € für je eine Stückaktie an der C mit einem anteiligen Betrag am Grundkapital von 1,00 € auf die A-Aktiengesellschaft mit Sitz in O3 (Hauptaktionär) übertragen“. sowie die Nebenintervention der A-AG zurückzuweisen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt darüber hinaus vor, dass es auch keine früher einzelverbrieft ausgegebenen Aktien gebe. Für die weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 03.09.2009 (Bl. 2800 ff. d. A.) und der Beklagten vom 22.10.2009 (Bl. 2847 ff. d. A.) und 2.2.2010 (Bl. 2862 ff. d.A.) nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.1.2010 (Bl. 2852/2853 d.A.) Bezug genommen. II. 1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. In der Berufungsinstanz macht der Kläger lediglich noch die Nichtigkeit des streitgegenständlichen Beschlusses wegen zweier von ihm angenommene Einladungsmängel geltend. Soweit er in seiner Berufungsbegründung (S. 6, Bl. 2805 d. A.) pauschal auf den „gesamten Vortrag sämtlicher Kläger“ Bezug nimmt, so stellt dies keinen ordnungsgemäßen Vortrag zur Begründung seiner Berufung gem. § 520 Abs. 1 und 3 ZPO dar. 2. Ein Einladungsmangel ist nicht gegeben. a) Die Formulierung in der Einladung „im Falle der Hinterlegung bei einem deutschen Notar oder einer Wertpapiersammelbank ist die hierüber auszustellende Bescheinigung spätestens am ersten Werktag nach Ablauf der Hinterlegungsfrist, also am 10.06.2005, bei der Gesellschaft einzureichen“ führt nicht zur Nichtigkeit des streitgegenständlichen Beschlusses. Zwar entspricht sie nicht genau der Formulierung der Teilnahmebedingungen in § 18 Abs. 2 der Satzung der Beklagten. Denn wie der Kläger in seiner Einspruchsschrift vom 26.08.2008 (Seite 3, Bl. 2539 d. A.) zutreffend ausführt, bezieht sich die in diesem Absatz angeordnete Verpflichtung zur Einreichung einer Bescheinigung auf alle Aktien, die bei einer anderen Stelle als der Gesellschaft hinterlegt wurden und die nicht nach Abs. 1 Satz 2 in Globalurkunden verbrieft sind. Die Bestimmung ist daher nicht wie in der Einladung angegeben auf eine Hinterlegung bei einem deutschen Notar oder einer Wertpapiersammelbank beschränkt; insbesondere kommt auch die in der Einladung ausdrücklich aufgeführte Hinterlegung bei der Hinterlegungsstelle B AG in O2 in Betracht. Ein zur Nichtigkeit gemäß § 241 Nr. 1, 121 Abs. 3 Satz 2 AktG führender Einladungsmangel liegt hierin jedoch nicht. Denn sämtliche Aktien der Beklagten waren in Globalurkunden verbrieft. Insoweit ist der Entscheidung der Vortrag der Beklagten zu Grunde zu legen, dass keine einzelverbrieften ausgegebenen Aktien existieren. Zwar hat der Kläger in seiner Berufungsbegründung vom 03.09.2009 (Seite 5, Blatt 2804 d. A.) vorgetragen, dass es „überhaupt nicht unstreitig“ sei, dass das gesamte Grundkapital der Beklagten in einer Globalurkunde verbrieft ist und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 26.1.2010 behauptet, einzelverbriefte Aktien besessen zu haben. In ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 2.2.2010 hat die Beklagte jedoch ihren diesbezüglichen Vortrag nochmals substantiiert sowie ein Urteil des Landgerichts Gießen vom 21.11.2000 vorgelegt, dessen Tatbestand (S. 3, Bl. 2934 d.A.) feststellt, dass von der Beklagten keine Aktienurkunden für einzelne Aktien ausgegeben wurden, vielmehr die Aktien in Form von Globalurkunden verbrieft wurden, die bei der D-AG hinterlegt sind. Diesen Vortrag hat der Kläger nicht mehr bestritten, weswegen er gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt. Unabhängig davon, dass der Vortrag der Beklagten somit als unstreitig anzusehen ist, hat der Kläger, der das Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes darlegen und beweisen müsste, nichts dazu vorgetragen, wann in welchem Umfang einzelverbriefte Aktien ausgegeben wurden; auch hat er insoweit keinen Beweis angeboten. Da keine einzelverbrieften Aktien existierten, konnten solche auch nicht hinterlegt werden. Tatsächlich richtete sich die Einladung daher allein an Aktionäre, deren Aktien in einer Globalurkunde verbrieft waren und auf die deshalb § 18 Abs. 1 Satz 2 der Satzung und in der Einladung der Satz „die Hinterlegung ist auch dann ordnungsgemäß, wenn die Aktien mit Zustimmung einer Hinterlegungsstelle für diese bei einem anderen Kreditinstitut bis zur Beendigung der Hauptversammlung gesperrt gehalten werden“ . Die von dem Kläger beanstandete Formulierung ist dem gegenüber gegenstandslos. Mangels Existenz wurden keine Inhaber einzelverbriefter Aktien eingeladen. Trotz der im Detail unzutreffenden Formulierung liegt deshalb schon kein „Einladungsmangel“ (und nicht erst die fehlende Relevanz eines solchen) vor. b) Auch die von dem Kläger erstmals in seiner Berufungsbegründung angegriffene Formulierung in der Einladung „nähere Einzelheiten zur Bevollmächtigung des Stimmrechtsvertreters und zur Weisungserteilung die Aktionäre zusammen mit der Eintrittskarte erhalten Sie zusammen mit der Eintrittskarte, die Sie zuvor über Ihre Depotbank anfordern müssen“ , enthält keinen Einladungsmangel, der zur Nichtigkeit der auf der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse führt. Denn insoweit liegt bereits keine Bedingung im Sinne von § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG vor, von welcher die Teilnahme an der Hauptversammlung und die Ausübung des Stimmrechts abhängt. Wie die Einladung ausdrücklich darstellt, handelt es sich um einen besonderen Service, wonach die Beklagte ihren Aktionären anbot, sich ausschließlich nach Maßgabe ihrer Weisungen auch durch Mitarbeiter der Gesellschaft vertreten lassen zu können. Es stellt dies ein zusätzliches Angebot der Beklagten dar. Eine Teilnahmebedingung wird hiermit nicht formuliert. Hinzu kommt, dass der Kläger nicht vorgetragen hat, in wieweit die näher zu erfragenden Einzelheiten satzungs- oder gesetzeswidrig sein könnten. 3. Nebenintervention der A-AG Auch der Antrag auf Zurückweisung der Nebenintervention der A-AG auf Seiten der Beklagten ist zurückzuweisen. Zwar ist der erstmalig gestellte Antrag auch in der Berufungsinstanz zulässig. Denn der Antrag nach § 71 Abs. 1 ZPO ist nicht fristgebunden. Allerdings folgt das rechtliche Interesse der Nebenintervenientin gem. § 66 Abs. 1 ZPO bereits daraus, dass sie die Begünstigte des Übertragungsbeschlusses ist, auf welche die Aktien der ausgeschlossenen Kleinaktionäre übertragen werden. Dieses folgt unmittelbar aus dem streitgegenständlichen Beschluss selbst, einer besonderen Glaubhaftmachung bedarf es daher nicht. Irgendwelche Tatsachen stehen in diesem Zusammenhang nicht in Streit. 4. Der Rechtsstreit ist zur Entscheidung reif. Zwar hat der Kläger zu 24) mit Schriftsatz vom 22.3.2010 (Bl. 2939/2940 d.A.) seine in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 26.1.2010 erteilte Zustimmung zu einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren „widerrufen“. Dieser Widerruf ist jedoch unzulässig und damit unwirksam. Denn gem. § 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO kann die wirksam erteilte Zustimmung nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerrufen werden. Eine solche liegt nicht vor und wird von dem Kläger zu 24) auch nicht behauptet. Stattdessen stützt er seinen Widerruf allein darauf, dass die Nebenintervenienten auf der Klägerseite nicht ebenfalls eine Zustimmungserklärung gem. § 128 Abs. 2 ZPO abgegeben haben. Auch dies führt jedoch nicht dazu, dass erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten ist. Denn die Nebenintervenienten sind gem. § 69 ZPO notwendige Streitgenossen des Klägers zu 24) und wurden gem. § 62 Abs. 2 ZPO hinsichtlich der Zustimmung durch diesen vertreten (vgl. z.B. Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., Rn. 13). Die Nebenintervenienten sind auch mit Verfügung vom 11.9.2009 zu dem Senatstermin am 26.1.2010 geladen worden (vgl. Bl. 2807 ff. d.A.). Dies gilt auch hinsichtlich der Streithelferin zu 6), deren Prozessvertreter als einziger kein Empfangsbekenntnis zurück gesandt hat. Denn hierbei handelt es sich nicht um eine Wirksamkeitsvoraussetzung der Ladung. Vielmehr gilt diese gem. § 189 ZPO in dem Zeitpunkt als bewirkt, in welchem die Terminsnachricht tatsächlich zuging. Dass dies etwa nicht erfolgt ist, steht nicht in Rede. Denn zum einen ist kein Postrücklauf erfolgt, zum anderen hat sich die Streithelferin zu 6) auch nach Zusendung des Protokolls des Senatstermins vom 26.1.2010 nicht gemeldet. Letzteres wäre aber zu erwarten gewesen, wenn die Streithelferin zu 6) von diesem „überrascht“ worden wäre. Auch der Kläger zu 24) behauptet nicht, dass die ausweislich Blatt 2807 d.A. an den Prozessbevollmächtigten der Streithelferin zu 6) abgesandte Terminsladung diesen etwa nicht erreicht hat. 5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Streithelfer auf Klägerseite, die sich am Berufungsverfahren nicht mehr beteiligt haben, haben ihre etwaigen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen (§§ 101 Abs. 2, 100 Abs. 2 ZPO). Die die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.