6 UF 196/23

Der angefochtene Beschluss vom 20. Oktober 2023 wird einschließlich des zugrundeliegenden Verfahrens aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens - an das Amtsgericht - Familiengericht - Fürth/Odw. zurückverwiesen. Der Verfahrenswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 4.000,00 Euro festgesetzt. I. Die Beteiligten zu 3. (im Folgenden Kindesvater) und 4. (im Folgenden Kindesmutter) sind die Eltern des aus ihrer zwischenzeitlich geschiedenen Ehe hervorgegangenen derzeit 12-jährigen As. Seit der Trennung der Kindeseltern im Januar 2017 lebt A im Haushalt der Kindesmutter. Der Kindesvater hatte zunächst in den geraden Kalenderwochen von freitags 14:00 Uhr bis sonntags 18:00 Uhr Umgang mit dem Kind. In einem von ihm angestrengten Umgangsverfahren vor dem Amtsgericht Fürth/Odw. ist der Umgang durch gerichtlich gebilligte Umgangsvereinbarung vom 27. Mai 2020 dahingehend geregelt worden, dass der Kindesvater alle 14 Tage an den Wochenenden und auch in den Ferien Umgang mit A hat. Wegen der Einzelheiten der Umgangsvereinbarung wird auf das Protokoll der Sitzung vom 27. Mai 2020 im Verfahren … Bezug genommen. Im vorliegenden Verfahren hat die Kindesmutter am 30. Mai 2022 beantragt, die Umgangsregelung dahingehend abzuändern, dass der Umgang nur noch sonntags von 10:00 bis 18:00 Uhr und daneben in den Sommerferien für eine Woche stattfindet. Zur Begründung führte sie aus, dass die Zeiten des Umgangs für A beim Kindesvater sehr belastend seien und auch nicht kindgerecht gestaltet werden würden. Das Kind leide unter der aktuellen Situation, habe Bauchschmerzen und der Kindesvater würde ihn ständig und massiv ausfragen und so wissentlich in einen Loyalitätskonflikt bringen. A würde nur noch 14tägig einen Tag mit dem Kindesvater verbringen wollen. Im Einzelnen wird auf den Schriftsatz verwiesen. Der Kindesvater widersetzte sich der begehrten Abänderung und verwies auf eine mangelnde Bindungstoleranz der Kindesmutter. Er hielt statt einer Beschränkung eine Ausweitung der Umgangszeiten für erforderlich. Im Einzelnen wird auf den Schriftsatz vom 04. Juli 2022 verwiesen. Das Amtsgericht hat zunächst eine schriftliche Stellungnahme einer Verfahrensbeiständin eingeholt. Diese hat empfohlen, den Umgang dahingehend zu regeln, dass dieser alle zwei Wochen von samstags auf sonntags stattfindet. Ferienumgang solle nur in den Zeiten stattfinden, in denen der Kindesvater Urlaub hat. Im Einzelnen wird auf den Bericht vom 01. Juli 2022 verwiesen. Das Amtsgericht hat die Eltern am 19. Oktober 2022 angehört und die Sache mit den Beteiligten und dem Jugendamt erörtert. Zum Ergebnis wird auf das Protokoll der nichtöffentlichen Sitzungen vom 19. Oktober 2022 verwiesen. Sodann hat das Amtsgericht das Kind angehört. Zum Ergebnis der Anhörung wird auf den Vermerk über die Kindesanhörung vom 25. November 2022 verwiesen. Mit Verfügung vom 28. November 2022 hat das Amtsgericht die Eltern aufgefordert, unverzüglich die Praktizierung der Ausgangsvereinbarung vom 27. Mai 2020 wiederaufzunehmen und zwar im reduzierten Umfang von jeweils samstags 16:00 Uhr bis sonntags 18:00 Uhr. Im Einzelnen wird auf die Verfügung vom 28. November 2022 hingewiesen. Bis zum 18./19. Februar 2023 fand daraufhin an den Wochenenden und in den Weihnachtsferien Umgang statt. Der Kindesvater verwies mit Schriftsatz vom 20. März 2023 darauf hin, dass sich die Situation durch die Beeinflussungen der Kindesmutter zuspitze. Aktuell nehme er dem Wunsche As entsprechend keinen Umgang wahr. Auf den Schriftsatz wird verwiesen. Mit Verfügung vom 30. Mai 2023 hat das Amtsgericht den Beteiligten den Abschluss eines Vergleichs vorgeschlagen. Dieser sah vor, dass die gerichtlich gebilligte Umgangsvereinbarung vom 27. Mai 2020 aufgehoben wird und sich die Beteiligten darüber einig sind, dass eine gerichtliche Regelung des Umgangs derzeit nicht erforderlich sei. Während die Kindesmutter sich hiermit einverstanden zeigte, widersprach der Kindesvater mit Schriftsatz vom 16. Juni 2023 der beabsichtigten Aufhebung des bestehenden Umgangstitels. Er könne sich nur vorstellen, auf Rechte und Pflichten aus der Umgangsvereinbarung vom 27. Mai 2020 bis zum 31. Mai 2024 zu verzichten. Auf den Schriftsatz wird verwiesen. Das Amtsgericht hat die Eltern daraufhin am 12. Juli 2023 erneut angehört und die Sache mit den Beteiligten und Jugendamt erörtert. Zum Ergebnis wird auf das Protokoll der nichtöffentlichen Sitzungen vom 12. Juli 2023 verwiesen. Für den Sachbericht im Übrigen wird auf die erstinstanzliche Entscheidung verwiesen. Mit dem Kindesvater am 20. Oktober 2023 zugestelltem Beschluss vom gleichen Tag hat das Amtsgericht die gerichtlich gebilligte Umgangsvereinbarung vom 27. Mai 2020 aufgehoben und festgestellt, dass eine gerichtliche Umgangsregelung derzeit nicht erforderlich sei. Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, dass die Voraussetzungen für die Abänderung des Umgangsvergleichs vorlägen, nachdem die Umgangsregelung von keinem Beteiligten mehr praktiziert werde. Der Kindesvater habe im Laufe des Verfahrens völlig auf den Umgang verzichtet, so dass die Umgangsvereinbarung bereits deshalb aufzuheben sei. Einen nachvollziehbaren Grund, weshalb ein freiwillig vom Umgangsberechtigten nicht praktizierter Umgangstitel aufrechterhalten bleiben solle, sei nicht ersichtlich. Neben der Aufhebung des bestehenden Umgangstitels sei festzustellen, dass eine gerichtliche Umgangsregelung derzeit nicht erforderlich sei. Der Kindesvater nehme willentlich bzw. auf Wunsch des Sohnes den Umgang mit diesem nicht mehr wahr. Ein förmlicher Ausschluss des Umgangs sei nicht veranlasst, da keine Anhaltspunkte für eine Gefährdung der körperlichen oder seelischen Entwicklung des Kindes durch einen etwaigen Kontakt mit dem Kindesvater vorlägen. Dem Kindesvater sei es unbenommen, jederzeit auf eine außergerichtliche oder gerichtliche Wiederanbahnung des Umgangs hinzuwirken. Im Einzelnen wird auf den Beschluss verwiesen. Hiergegen richtet sich die am 16. November 2023 eingegangene Beschwerde des Kindesvaters. Der Senat hat die Beteiligten durch Verfügung vom 05. Dezember 2023 darauf hingewiesen, dass er erwägt, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und an das Amtsgericht zurückzuverweisen, da die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise nicht erforderliche Regelung des Umgangsrechts nicht vorliegen. II. Die gemäß §§ 58 ff. FamFG statthafte und auch sonst zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Familiengericht. Die Voraussetzungen des § 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG liegen vor. Danach darf das Beschwerdegericht die Sache ohne Antrag eines Beteiligten unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückverweisen, wenn dieses in der Sache noch nicht entschieden hat. Da das Amtsgericht die Ausgestaltung des Umgangs weder geregelt noch das Umgangsrecht des Kindesvaters auf eine bestimmte Zeit ausgeschlossen hat, hat es keine Entscheidung in der Sache getroffen. Gemäß § 1684 Abs. 1 BGB haben sowohl das Kind als auch jeder Elternteil ein Recht auf Umgang miteinander. Das Umgangsrecht eines Elternteils steht unter dem Schutz des Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG. Es ermöglicht dem umgangsberechtigten Elternteil, sich von dem körperlichen und geistigen Befinden des Kindes und seiner Entwicklung durch Augenschein und gegenseitige Absprache fortlaufend zu überzeugen, die verwandtschaftlichen Beziehungen zu ihm aufrechtzuerhalten und einer Entfremdung vorzubeugen, sowie dem Liebesbedürfnis beider Teile Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 25. Mai 2022 - 1 BvR 326/22 -, Rn. 13, juris, m.w.N.). Können sich die Eltern über die Ausübung des Umgangsrechts nicht einigen, haben die Gerichte eine Entscheidung zu treffen, die sowohl die beiderseitigen Grundrechtspositionen der Eltern als auch das Wohl des Kindes und dessen Individualität als Grundrechtsträger berücksichtigt. Das Familiengericht hat bei der Ausgestaltung des Umgangs nach § 1684 Abs. 3 Satz 1 BGB konkrete, vollständige und nach Art, Ort, Zeitpunkt, Häufigkeit und Dauer des Umgangs vollstreckbare Regelungen zu treffen oder, wenn dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist, die Umgangsbefugnis ebenso konkret einzuschränken oder auszuschließen (BGH, Beschluss vom 01. Februar 2012 - XII ZB 188/11, juris Rn 11). Es darf sich in der Regel nicht auf die Ablehnung einer gerichtlichen Regelung beschränken (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Oktober 1993 - XII ZB 88/92 - juris). Denn ohne gerichtliche Regelung weiß der umgangsberechtigte Elternteil nicht, in welcher Weise er das Recht tatsächlich wahrnehmen kann sowie in welchem zeitlichen Abstand er einen neuen Antrag auf gerichtliche Regelung zu stellen berechtigt ist und ist auf eine Gewährung des Umgangs durch den sorgeberechtigten Elternteil angewiesen. Auch das betroffene Kind weiß nicht, wie es sich in dem Meinungsstreit der Eltern verhalten soll (vgl. BGH Beschluss vom 27. Oktober 1993 - XII ZB 88/92 - Rn. 15, juris). Lediglich in bestimmten Ausnahmefällen kann das Familiengericht von einer konkreten Umgangsregelung absehen. So bedarf es im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht der Anordnung eines Umgangsausschlusses, wenn der den Umgang begehrende Elternteil von seinem Wunsch eines Umgangs mit dem Kind ernsthaft und glaubhaft Abstand nimmt und auch sonst kein Bedürfnis nach kinderschützenden Anordnungen besteht. In einem solchen Fall kann das Verfahren durch die Feststellung, dass eine Umgangsregelung nicht veranlasst ist, beendet werden (vgl. Staudinger/Dürbeck (2019) BGB § 1684, Rn. 184; OLG Frankfurt 20. November 2015 - 1 UF 189/15 -, juris Rn 8 f, FamRZ 2016, 479). Eine Entscheidung, das elterliche Umgangsrecht nicht zu regeln, kann auch im Falle einer einvernehmlichen nicht vollstreckbaren Umgangsregelung veranlasst sein, wenn erhebliche Kindeswohlgründe dem im Einzelfall nicht entgegenstehen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 03.Dezember 2012 - 1 WF 327/12 -, juris; Staudinger/Dürbeck (2023) BGB § 1684, Rn. 189) oder im Falle übereinstimmender Erledigungserklärung der Eltern (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 12. Oktober 2021 - II-10 UF 86/21 -, juris). Ausgehend von diesen Grundsätzen ist vorliegend nach der gebotenen Gesamtabwägung der Umstände festzustellen, dass eine solche Ausnahmekonstellation nicht vorliegt. Anders als das Amtsgericht meint besteht hier ein Bedürfnis für eine gerichtliche Umgangsregelung. Der Senat teilt zunächst die rechtlichen Erwägungen des Amtsgerichts, wonach die Voraussetzungen für einen Ausschluss des Umgangsrechts des Kindesvaters nach § 1684 Abs. 4 Satz 1 und 2 BGB derzeit nicht vorliegen. Ein solcher Umgangsausschluss lässt sich jedenfalls nicht auf den Willen des 12-jährigen Jugendlichen stützen. Dieser hat in der vor mehr als einem Jahr erfolgten Anhörung zwar bekundet, keinen Kontakt mehr zum Kindesvater haben zu wollen. Zur Begründung gab er an, dass der Kindesvater ihn immer ausfrage, z.B. was er gemacht habe oder wo er jetzt wohne. Ansonsten bekundete er nur, sich bei der Freundin des Kindesvaters nicht wohlzufühlen und dass es ihm bessergehe seit er den Kindesvater nicht mehr treffe. Konkrete im Verhalten oder der Person des Kindesvaters liegende Umstände, die seine Ablehnung von Treffen mit dem Kindesvater sachlich zu begründen geeignet wären, konnte A hingegen nicht benennen. Da er auch keine Gründe für die Abkehr von seiner gegenüber der Verfahrensbeiständin geschilderten positiven Darstellung seiner Beziehung zum Kindesvater anführen konnte, ist davon auszugehen, dass die aktuell geäußerte ablehnende Haltung des Kindes nicht seinen wirklichen Bindungsverhältnissen zum Kindesvater entspricht. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich der Wille des Kindes seit der länger zurückliegenden Anhörung derart verfestigt hätte, dass er der Durchführung weiteren unbegleiteten Umgangs entgegenstehen würde. Vor diesem Hintergrund liegen weder die rechtlichen Voraussetzungen für die Anordnung eines Umgangsausschlusses noch für die Anordnung begleiteten Umgangs vor. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts kann der Umgang im vorliegenden Fall jedoch auch nicht ungeregelt bleiben. Ein Regelungsbedürfnis ist nicht etwa dadurch entfallen, dass der umgangsberechtigte Kindesvater im Verlauf des Verfahrens glaubwürdig und ernsthaft von seinem Umgangsbegehren Abstand genommen hätte. Anders als in der Entscheidung des OLG Frankfurt vom 20. November 2015 (OLG Frankfurt, a.a.O.) haben sich die Beteiligten hier nicht darauf geeinigt, dass der Kindesvater einen Umgang mit dem Kind derzeit nicht begehrt. Zwar hat das Familiengericht mit Verfügung vom 30. Mai 2023 eine dahingehende vergleichsweise Regelung vorgeschlagen. Allerdings hat nur die Kindesmutter ihr Einverständnis hiermit erklärt. Die Verfahrensbeiständin hat hingegen seit ihrem schriftlichen Bericht vom 01. Juli 2022 trotz der sich schon aus der Akte ersichtlichen zuspitzenden Situation bis zur Entscheidung überhaupt keine Stellungnahme mehr abgegeben. Ob auch sie mit einem regelungslosen Zustand des Umgangsrechts einverstanden ist oder nach wie vor unbegleiteten Wochenendumgang entsprechend ihres schriftlichen Berichtes empfiehlt, ist nicht feststellbar. Ausschlaggebend ist schließlich, dass der Kindesvater mit Schriftsatz vom 16. Juni 2023 der vom Gericht vorgeschlagenen Verfahrensweise ausdrücklich widersprochen hat. Er war weder mit der avisierten Aufhebung des bestehenden Umgangstitels noch mit einem regelungslosen Zustand seines Umgangsrechtes einverstanden. Vielmehr hat er deutlich gemacht, auf seine Rechte und Pflichten aus der Umgangsvereinbarung allenfalls bis zum 31. Mai 2024 verzichten zu wollen. Hieraus kann jedoch kein Einverständnis im vorgenannten Sinne konstruiert werden. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts kann auch nicht angenommen werden, dass der Kindesvater etwa deshalb von seinem Wunsch nach Umgang mit dem Kind ernsthaft und glaubhaft Abstand genommen hätte, weil er seit Februar 2023 keinen Umgang mehr wahrgenommen hat. Denn damit bliebe unberücksichtigt, dass der Kindesvater im laufenden Verfahren wiederholt und nachdrücklich darauf hingewiesen hat, wie wichtig ihm ein Umgang mit A wäre und zugleich die Gründe benannt hat, weshalb derzeit kein Umgang stattfindet. Das Vorbringen des Kindesvaters, wonach A bei den Kontakten sehr befangen und unter Druck gesetzt wirke, er selbst Bedenken habe, etwas falsch zu machen und sich die Situation nach seiner Einschätzung durch die Beeinflussungen der Kindesmutter immer weiter zuspitze, verdeutlicht, dass es sich nicht um einen freiwilligen Verzicht auf den Umgang handelt. Vorrangig wäre daher zu überlegen gewesen, den Elternkonflikt und die Belastung des Kindes durch fachliche Unterstützung zu entschärfen. Dass der Kindesvater in Anbetracht dieser Gesamtumstände davon Abstand genommen hat, den Umgang mit Ordnungsmitteln zwangsweise durchzusetzen, kann nach dem Vorgesagten nicht ernsthaft als freiwilliger Verzicht auf sein Umgangsrecht verstanden werden. Das Umgangsrecht des Kindesvaters kann auch nicht etwa mit Blick auf einen im Rahmen der richterlichen Anhörung eindeutig erklärten Willen des betroffenen Kindes ungeregelt bleiben. Der Senat übersieht bei seiner Entscheidung nicht, dass das Oberlandesgericht Hamm (Beschluss vom 02. November 2023 - 13 UF 106/22 -, BeckRS 2023, 34794) die Auffassung vertreten hat, dass eine feste Umgangsregelung im Falle eines Wunsches des Kindes nach einer selbstbestimmten Regelung der Umgangskontakte ausscheidet. Der Senat hatte sich dabei auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichtes Köln (Beschluss vom 06. Juli 2016 - 4 UF 41/16 -, BeckRS 2016, 133148, beck-online) berufen, die vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte nicht beanstandet worden war (vgl. Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Entscheidung vom 3. April 2018 - 43976/17 -, juris). Diese Entscheidung des Oberlandesgerichtes Hamm - und auch des Oberlandesgerichtes Köln - lassen aber unberücksichtigt, dass § 1684 BGB anders als § 1685 BGB grundsätzlich nur die Möglichkeit vorsieht, entweder nach § 1684 Abs. 3 Satz 1 BGB den elterlichen Umgang vollstreckbar zu regeln und ihn ggf. nach Abs. 4 Satz 1 oder 2 zu beschränken oder aber ihn nach Abs. 4 Satz 2 wegen einer nicht anders abwendbaren Gefährdung des Kindeswohls auszuschließen (vgl. zum Ganzen Staudinger/Dürbeck, BGB, (2019), Stand 05. August 2020, § 1684, Rn. 188.1, m.w.N.). Die bloße Feststellung, dass eine Regelung des Umgangsrechts nicht zu treffen ist, kommt nur in wenigen von der Rechtsprechung entwickelten Ausnahmefällen in Betracht, zu denen ein der Ausübung des Umgangsrechts entgegenstehender Wille des Kindes nicht gehört (Staudinger/Dür-beck (2023) BGB § 1684, Rn. 313a). Die Verpflichtung des Gerichts zu einer Regelung des Umgangs führt bei einem entgegenstehenden Kindeswillen zu der Prüfung, ob es durch die Missachtung des Kindeswillens zu einer Kindeswohlgefährdung im Sinne des § 1684 Abs. 4 Satz 2 BGB kommen kann. Ein Absehen von einer Umgangsregelung kommt in solchen Fällen hingegen nicht in Betracht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der durch das Oberlandesgericht Hamm zitierten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte. Dort war nur zu prüfen, ob das Absehen von einer Umgangsregelung einen Verstoß gegen das Recht auf Familienleben des umgangsberechtigten Elternteils nach Art. 8 EMRK zur Folge hatte. Nicht zu prüfen hatte der Europäische Gerichtshof für Menschenrecht hingegen, ob nach deutschem Recht das Umgangsrecht wegen eines den Umgang ablehnenden Kindeswillens ungeregelt bleiben kann. Unabhängig hiervon unterscheidet sich der vom Oberlandesgericht Hamm zu entscheidende Fall von dem hiesigen bereits deshalb maßgeblich, weil das hier betroffene Kind gerade erst 12 Jahre alt ist und eine ernsthaft geäußerte Ablehnungshaltung nach dem Vorgesagten derzeit nicht ersichtlich ist. Liegt keiner der beschriebenen Ausnahmefälle vor, bei dem das Umgangsrecht eines Elternteils mit dem betroffenen Kind nicht geregelt werden muss, wird die Entscheidung, den Umgang nicht zu regeln, dem besonderen verfassungsrechtlichen Schutz des Umgangsrechts nicht gerecht. Denn durch eine Entscheidung, die eine gerichtliche Hilfe zur tatsächlichen Ausgestaltung verweigert und durch die das Umgangsrecht weder versagt noch in irgendeiner Weise eingeschränkt wird, bleibt das Umgangsrecht nur scheinbar unberührt (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 30. August 2005 - 1 BvR 776/05 -, BVerfGK 6, 153-156, juris). Denn somit weiß der Kindesvater nicht, zu welchem Zeitpunkt er berechtigt sein wird, ein neues Verfahren zur gerichtlichen Regelung seines Umgangsrechts anzuregen (OLG Brandenburg, Beschluss vom 31.05.2012 - 9 UF 6/12, FamRZ 2013, 237; OLG Schleswig, Beschluss vom 28. August 2017 - 8 UF 131/17 -, NJW 2018, 559). Der Senat macht von seinem ihm zustehenden Ermessen dahingehend Gebrauch, dass er das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückverweist, um den Beteiligten nicht eine Tatsacheninstanz zu nehmen. Bedenken gegen diese Vorgehensweise haben die Beteiligten nicht geäußert. Der Senat kann nach § 68 Abs. 3 FamFG von der Durchführung eines Termins absehen. § 68 Abs. 5 FamFG findet auf die Zurückverweisung keine Anwendung (vgl. BTDrs. 19/23707, S. 52). Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens wird dem Amtsgericht vorbehalten bleiben. Die Festsetzung des Verfahrenswerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 40, 45 Abs. 1 Nr. 2 FamGKG. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht veranlasst, § 70 Abs. 2 FamFG.