6 U 254/19

Leitsatz: 1. Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung liegen grundsätzlich beim Schädiger. 2. Es spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass ein Fahrzeugkäufer Nutzungen in Gestalt von gefahrenen Kilometern gezogen hat. Hinsichtlich der Höhe der Nutzungen trifft den Käufer eine sekundäre Darlegungslast. 3. Der Käufer genügt seiner sekundären Darlegungslast dadurch, dass er entsprechenden Vortrag zur Laufleistung hält. Er ist nicht zur Benennung von Zeugen oder zur Vorlage von Unterlagen verpflichtet. Auf die Berufung des Klägers wird das am 15.10.2019 verkündete Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt teilweise abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, 1. an den Kläger € 17.145,33 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges VW Golf 2.0 TDI Comfortline mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) … einschließlich Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein und Kfz-Brief nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 17.12.2018 zu zahlen; 2. an den Kläger für außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten € 1.100,51 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 17.12.2018 zu zahlen; Es wird festgestellt, dass die Verurteilung zu 1. aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung herrührt. Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben zu 93 % die Beklagte und zu 7 % der Kläger zu tragen, mit Ausnahme der durch die Säumnis im erstinstanzlichen Termin vom 30.4.2019 bedingten Kosten, welche der Kläger alleine zu tragen hat. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf € 18.350,00 festgesetzt. I. Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen eines Fahrzeugkaufs im Zusammenhang mit dem „VW-Diesel-Skandal“. Der Kläger erwarb am 18.11.2013 einen gebrauchten VW Golf VI 2.0 TDI Comfortline zum Preis von 18.680,- € brutto. Das Fahrzeug wies zu diesem Zeitpunkt eine Laufleistung von 9.080 km auf. Es ist mit einem Dieselmotor vom Typ EA 189 ausgestattet. Das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) erkannte in der Motorsteuerungssoftware dieses Fahrzeugtyps eine unzulässige Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 und ordnete einen Rückruf an. Das Fahrzeug des Klägers war Gegenstand dieser Rückrufaktion. Der Kläger ließ das mit dem KBA abgestimmte Software-Update der Beklagten aufspielen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 I Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage mit Versäumnisurteil vom 30.4.2019 abgewiesen. Auf den Einspruch des Klägers hat es das Versäumnisurteil mit Urteil vom 15.10.2019 aufrechterhalten. Es hat ausgeführt, der Kläger sei hinsichtlich der gezogenen Nutzungen beweisfällig geblieben. Gegen diese Beurteilung richtet sich die Berufungen des Klägers. Im Berufungsrechtszug wiederholen und vertiefen die Parteien ihr Vorbringen. Der Kläger beantragt, 1. das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main zum Aktenzeichen 2-14 0 417/18 vom 15.10.2019 aufzuheben; 2. das Versäumnisurteil des Landgerichts Frankfurt am Main zum Aktenzeichen 2-14 0 417/18 vom 30.04.2019 aufzuheben; 3. die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs der Marke VW mit der Fahrgestellnummer … an den Kläger 18.680,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 4 Prozent seit dem 18.11.2013 bis zum 28.09.2018 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.09.2018 zu zahlen, hilfsweise, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs der Marke VW mit der Fahrgestellnummer … an den Kläger 18.349,21 € nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent aus 18.680,00 € vom 18.11.2013 bis zum 28.09.2018 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 18.349,21 € seit dem 29.09.2018 zu zahlen; 4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 3.) genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet; 5. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger die Kosten seines außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 1.100,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.09.2018 zu erstatten; 6. festzustellen, dass der Klageantrag zu 3.) aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung herrührt. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. II. Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache teilweise Erfolg. 1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises abzüglich anzurechnender Nutzungsvorteile, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs aus § 826 BGB zu. a) In den sog. „Diesel-Verfahren“ sind die wesentlichen Rechtsfragen nach den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 25.5.2020 - VI ZR 252/19 = NJW 2020, 1962; Urteil vom 30.7.2020 - VI ZR 5/20; Urteil vom 30.7.2020 - VI ZR 5/20) wie folgt geklärt: aa) Grundsätzlich stellt es eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung dar, wenn es ein Fahrzeughersteller unternimmt, im Rahmen einer von ihm bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typgenehmigungen der Fahrzeuge durch arglistige Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamts (KBA) zu erschleichen und die derart bemakelten Fahrzeuge alsdann in Verkehr zu bringen, da die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer gezielt ausgenutzt werden. Für den Motor EA 189 ist dies aufgrund des rechtskräftigen Rückrufs des KBA als bewiesen anzusehen. bb) Bestehen hinreichende Anhaltspunkte für die Kenntnis zumindest eines vormaligen Mitglieds des Vorstands von der getroffenen strategischen Entscheidung, trägt der beklagte Hersteller eine sekundäre Darlegungslast für die Behauptung, eine solche Kenntnis habe nicht vorgelegen. Darauf, ob die vormaligen Mitglieder des Vorstands von dem Kläger als Zeugen benannt werden könnten, kommt es nicht an. cc) Der Schaden des Fahrzeugkäufers entfällt nicht dadurch, dass das von der Beklagten entwickelte Software-Update durchgeführt wird. Liegt der Schaden in einem unter Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des Klägers sittenwidrig herbeigeführten ungewollten Vertragsschluss, so entfällt dieser Schaden nicht dadurch, dass sich der Wert oder Zustand des Vertragsgegenstandes nachträglich verändern. Ein solcher Schaden fällt auch unter den Schutzzweck des § 826 BGB. dd) Die vom Kläger durch den Gebrauch des Fahrzeugs gezogenen Nutzungsvorteile sind auf den Kaufpreis anzurechnen. Sie können den Kaufpreiserstattungsanspruch unter Umständen vollumfänglich aufzehren. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die zur Berechnung des Wertes der Nutzungsvorteile gewöhnlich herangezogene Formel (Bruttokaufpreis multipliziert mit der seit Erwerb gefahrenen Strecke geteilt durch erwartete Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt) auch hier anwendbar. b) Der erkennende Senat schließt sich der unter a) skizzierten Rechtsprechung des BGH an. Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Beklagte den Tatbestand der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung zum Nachteil des Klägers erfüllt hat. Durch die bei der Motorenentwicklung des EA 189 getroffene strategische Entscheidung, die Typgenehmigungen der Fahrzeuge durch arglistige Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamts zu erschleichen und die derart bemakelten Fahrzeuge in Verkehr zu bringen, wurde die Arglosigkeit und das Vertrauen von Fahrzeugkäufern wie dem Kläger gezielt ausnutzt. Es bestehen hinreichende Anhaltspunkte für die Kenntnis zumindest eines vormaligen Mitglieds des Vorstands von der getroffenen strategischen Entscheidung (vgl. BGH, Urt. v. 25.5.2020 - VI ZR 252/19 Rn. 34). Die Beklagte trägt daher eine sekundäre Darlegungslast für ihre Behauptung, eine solche Kenntnis habe nicht vorgelegen. Sie ist ihrer sekundären Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen. Das Verhalten der verantwortlichen Vorstände muss sich die Beklagte nach § 31 BGB zurechnen lassen. c) Dem Kläger ist durch das sittenwidrige Verhalten der Beklagten ein Schaden entstanden (§§ 826, 249 Abs. 1 BGB), der in dem Abschluss des Kaufvertrags über das bemakelte Fahrzeug liegt. Wird jemand durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht, den er sonst nicht geschlossen hätte, kann er auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass der Kläger den Kaufvertrag in Kenntnis der illegalen Abschalteinrichtung nicht abgeschlossen hätte, § 286 ZPO. Dies ergibt sich zwanglos aus dem Umstand, dass die Abschalteinrichtung zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung hätte führen können (vgl. BGH, Beschluss vom 8.1.2019 - VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133Rn. 17 ff.). Im Zeitpunkt des Erwerbs war in keiner Weise absehbar ist, ob dieses Problem behoben werden kann. Es ist von dem Erfahrungssatz auszugehen, wonach auszuschließen ist, dass ein Käufer ein Fahrzeug erwirbt, dem eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung droht. Gründe, die diesen Erfahrungssatz bei dem streitgegenständlichen Kauf des Klägers widerlegen, hat die Beklagte nicht dargelegt. Der Schaden ist nicht durch das durchgeführte Software-Update wieder entfallen (vgl. BGH, Urt. v. 25.5.2020 - VI ZR 252/19 Rn. 58). Der Kläger ist so zu stellen, als ob der Kaufvertrag nicht abgeschlossen worden wäre. Er hat Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs. d) Der Kläger muss sich im Wege des Vorteilsausgleichs die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen. aa) Das Landgericht hat ausgeführt, der Kläger sei hinsichtlich der gezogenen Nutzungen beweisfällig geblieben. Der erst in der mündlichen Verhandlung angetretene Zeugenbeweis sei verspätet. Mit dieser Begründung hätte die Klage nicht abgewiesen werden dürfen. Darauf hat der Senat mit Beschluss vom 16.11.2020 hingewiesen. (1) Entgegen der Ansicht des Landgerichts liegt die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung grundsätzlich beim Schädiger, hier also bei der Beklagten (vgl. BGH, Urt. v. 28.1.2014 - XI ZR 49/13, Rn 11; OLG Stuttgart, Urt. v. 4.4.2019 - 2 U 101/18, Rn 182). Der Beklagten kommen allerdings Beweiserleichterungen zugute. Es spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass ein Fahrzeugkäufer Nutzungen in Gestalt von gefahrenen Kilometern gezogen hat. Hinsichtlich der Höhe der Nutzungen trifft den Käufer eine sekundäre Darlegungslast (vgl. BeckOK BGB/H. Schmidt, 55. Ed. 1.8.2020, § 346 Rn 82). Denn die Laufleistung des Fahrzeugs zwischen dem Tag der Fahrzeugübergabe und dem Termin zur mündlichen Verhandlung liegt außerhalb des Wahrnehmungsbereichs der Beklagten. (2) Das Landgericht hat den Kläger im ersten Termin vom 16.4.2019 darauf hingewiesen, dass der Kilometerstand im nächsten Termin taggenau durch eine Fotografie einschließlich einer Tageszeitung darzulegen sei. Der Kläger hat im Termin vom 15.10.2019 ein Foto vorgelegt, das den Tachostand ohne eine aktuelle Tageszeitung abbildete. Danach betrug die Laufleistung zu diesem Zeitpunkt 19.151 km. Die Beklagte hat die Laufleistung mit Nichtwissen bestritten. Der Kläger ist damit seiner sekundären Darlegungslast nachgekommen. Der Verpflichtete genügt seiner sekundären Darlegungslast dadurch, dass er entsprechenden Vortrag hält (BGH, Urteil vom 8.1.2014 - I ZR 169/12 = BGHZ 200, 76, Rn 18 - BearShare). Er ist nicht zur Benennung von Zeugen oder zur Vorlage von Unterlagen verpflichtet (Zöller/Greger ZPO, 33. Aufl., Vor § 284 Rn 34). Die weitere Beweisführung ist vielmehr Sache des für die Vorteilsanrechnung primär Beweispflichtigen, hier also der Beklagten (Zöller/Greger ZPO, 33. Aufl., Vor § 284 Rn 34c). Die sekundäre Darlegungslast führt weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast hinausgehenden Verpflichtung, dem Gegner alle für seinen Prozesserfolg benötigten Materialien zu verschaffen. (3) Eine andere Frage ist, wie im Falle einer Beweisnot des Beweispflichtigen zu verfahren ist. In einem solchen Fall kann der Gegner zur Mitwirkung, etwa zur Vorlage von Urkunden oder Unterlagen verpflichtet werden (§§ 142 Abs. 1, 273 Abs. 2 Nr. 1, 421 ZPO), wozu auch erst anzufertigende Fotos gehören können (Zöller/Greger ZPO, 33. Aufl., Vor § 142 Rn. 4). Von einer Beweisnot der Beklagten ist jedoch nicht auszugehen. Sie hatte bereits erstinstanzlich für die anzunehmenden Nutzungen Beweis durch Inaugenscheinnahme des Tachometers angetreten (Bl. 154, 356 d.A.). Das Landgericht wollte seine Überzeugung stattdessen durch Inaugenscheinnahme einer Fotografie des Tachometers in Kombination mit einer aktuellen Tageszeitung bilden. Dies ist im Ansatz nicht zu beanstanden (§§ 286 Abs. 1, 287 ZPO). Auch insoweit kann der Kläger zur Mitwirkung verpflichtet werden. Er darf die Beweisführung nicht vereiteln. Von einer Beweisvereitelung kann vorliegend jedoch nicht ausgegangen werden. Ein Beweisbeschluss ist nicht ergangen. Der Umstand, dass der Kläger nur ein Foto ohne Tageszeitung vorgelegt hat, kommt keiner Beweisvereitelung gleich. Davon ist nur auszugehen, wenn durch ein zu missbilligendes Verhalten die Beweisführung unmöglich gemacht oder erschwert wird (BGH NJW 2008, 982, 985). Der Kläger hat indes nicht verhindert, dass der von der beweispflichtigen Beklagten angebotene Beweis durch Inaugenscheinnahme des Fahrzeugs erhoben werden kann. Er hat insoweit auch die Mitwirkung nicht verweigert. bb) Die Höhe der zu berücksichtigten Nutzungsentschädigung ist gemäß § 287 ZPO zu schätzen, wobei dem Tatrichter ein Ermessen zusteht (BGH, Urt. v. 25.5.2020 - VI ZR 252/19, Rn 79 f., 82). Dabei kann von folgender Berechnungsformel ausgegangen werden (BGH, Urt. v. 30.7.2020 - VI ZR 397/19, Rn 35): Nutzungsvorteil = Bruttokaufpreis x gefahrene Strecke (seit Erwerb) erwartete Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt Der Senat geht bei einem VW Golf TDI von einer zu erwartenden Gesamtfahrleistung von 250.000 km aus (§ 287 ZPO). Darauf wurde mit Beschluss vom 16.11.2020 hingewiesen. Hiervon ist die Laufleistung im Kaufzeitpunkt (9.080 km) in Abzug zu bringen. Die gefahrene Strecke seit Erwerb muss für den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung festgestellt werden. Die Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt betrug damit 240.920 km. cc) Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 12.1.2021 unter Vorlage eines Lichtbilds unwidersprochen vorgetragen, dass der Kilometerstand an diesem Tag, der dem Tag des Schriftsatzschlusses entspricht, 19.793 km beträgt. Die Beklagte hat von dem eingeräumten Schriftsatznachlass keinen Gebrauch gemacht. Eine dem Kilometerstand entsprechende Laufleistung ist damit unstreitig (§ 138 IIII ZPO). dd) Der Bruttokaufpreis beträgt € 18.680,00. Es ergibt sich damit unter Berücksichtigung der zu erwartenden und der tatsächlichen Laufleistung ein Nutzungsvorteil in Höhe von € 1.534,67. Der Schaden beläuft sich also nach Abzug der Vorteile auf € 17.145,33. 2. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zinsen in Höhe von 4% für die Zeit vom 18.11.2013 bis zum 28.9.2018 (Antrag zu 3.). Ein Anspruch auf sogenannte "Deliktszinsen" nach § 849 BGB ab Zahlung des Kaufpreises steht dem Kläger nicht zu. Zwar erfasst diese Vorschrift grundsätzlich jeden Sachverlust durch Delikt, auch den Verlust von Geld in jeder Form. In dem zu beurteilenden Fall steht einer Anwendung des § 849 BGB aber der Umstand entgegen, dass der Kläger als Gegenleistung für die Hingabe des Kaufpreises ein in tatsächlicher Hinsicht voll nutzbares Fahrzeug erhalten hat. Die tatsächliche Möglichkeit, das Fahrzeug zu nutzen, hat den Verlust der Nutzungsmöglichkeit des Geldes kompensiert. Eine Verzinsung gemäß § 849 BGB entspricht in einem solchen Fall nicht dem Zweck der Vorschrift, mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer entzogenen oder beschädigten Sache auszugleichen. 3. Zinsen kann der Kläger erst ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit (17.12.2018) beanspruchen. Eine verzugsbegründende Mahnung wurde nicht vorgelegt. Sie ist nicht in dem vorgerichtlichen Schreiben vom 29.8.2018 zu sehen, das nur auf eine Anerkennung der Schadensersatzpflicht dem Grunde nach abzielt (Anlage K3). Die Prozesszinsen können nur aus dem um die gezogenen Nutzungen reduzierten Betrag in Höhe von € 17.145,33, nicht aus dem kompletten Kaufpreis verlangen kann. Zwar wurden die auf den Kaufpreiserstattungsanspruch anzurechnenden Nutzungsvorteile zum Teil erst zwischen dem Eintritt der Rechtshängigkeit und dem Schluss der mündlichen Berufungsverhandlung erlangt. Der nach § 291 BGB zu verzinsende Betrag lag mithin bei Eintritt der Rechtshängigkeit höher als der schließlich zuzusprechende Betrag (vgl. BGH, Urt. v. 30.7.2020 - VI ZR 397/19 -, Rn. 38, juris). Der Kläger hat jedoch nicht ausreichend dargelegt, in welcher Höhe unter Berücksichtigung der anzurechnenden Nutzungsvorteile bei Eintritt der Rechtshängigkeit die verzinsliche Hauptforderung bestand und wie sie sich im Laufe des Verfahrens angesichts der fortlaufenden Nutzung des Fahrzeugs entwickelt hat. Dazu wäre er verpflichtet gewesen (BGH, Urt. v. 30.7.2020 - VI ZR 354/19, Rn. 23, juris). Da Fahrzeuge je nach Jahreszeit oder Lebenssituation des Besitzers unterschiedlich stark genutzt werden können, kann ohne genaueren Vortrag nicht von einer gleichmäßigen Fahrleistung während der Nutzungszeit ausgegangen werden. 4. Der Kläger hat auch Anspruch auf Feststellung, dass der unter Ziff. 1. zugesprochene Anspruch aus unerlaubter Handlung resultiert (Antrag zu 6.). Das Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) kann vorliegend zwar nicht aus der privilegierten Behandlung solcher Forderungen im Insolvenzverfahren und in der Zwangsvollstreckung hergeleitet werden. Die Sonderregelungen der §§ 850f Abs. 2 ZPO, 302 Nr. 1 InsO finden im Verhältnis zur Beklagten als juristischer Person keine Anwendung. Es lässt sich aber nicht ausschließen, dass der Beklagten gegenüber dem Kläger Ansprüche zustehen oder künftig entstehen, hinsichtlich derer eine Aufrechnung gegenüber der dem Kläger hier zuerkannten Forderung in Betracht kommt. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse, in Anwendung von § 393 BGB vor einer Aufrechnung geschützt zu werden. 5. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Ersatz der Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.100,51 zu (Antrag zu 5.). Diese sind ersatzfähig, da sie aus Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urt. v. 8.11.1994 - VI ZR 3/94 = NJW 1995, 446-447). Der Kläger ließ die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 29.8.2018 vorgerichtlich im Hinblick auf die manipulierte Motorsteuerung auf Schadenersatz in Anspruch nehmen. Es gab für den Kläger keinen Anlass, dies von vorneherein als aussichtlos anzusehen, zumal die Beklagte gerichtsbekannt in vielen gerichtlichen Verfahren später Vergleiche geschlossen hat. Vor diesem Hintergrund war es nicht von vornherein zweck- und aussichtslos, die Beklagte zunächst vorgerichtlich zu entsprechenden Schadenersatzleistungen aufzufordern. 6. Mit dem Antrag auf die Feststellung des Annahmeverzugs (Antrag zu 4.) hat die Berufung keinen Erfolg. Der Annahmeverzug gemäß §§ 293 ff. BGB setzt voraus, dass die Leistung so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich oder wörtlich angeboten wird, der Gläubiger also nur noch zuzugreifen braucht (vgl. BGH NJW 2020, 1962, Rn 85). Eine Zuvielforderung des Schuldners hindert demgemäß den Eintritt des Annahmeverzugs des Gläubigers (vgl. BGHZ 163, 381, juris Rn 27 ff.). Der Kläger hat in seinem vorgerichtlichen Schreiben an die Beklagte nicht Zahlung des Kaufpreises abzüglich der Nutzungen Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs angeboten. Ein ordnungsgemäßes wörtliches Angebot im Sinne des § 295 BGB liegt daher nicht vor. Ein ordnungsgemäßes wörtliches Angebot ist aus dem gleichen Grund auch nicht in der Klageschrift zu sehen. 7. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 II, 344 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 8. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.