6 W 110/20

Leitsatz: 1. Bei einem früheren Nichtigkeitsantrag muss das Verletzungsgericht das Klageverfahren gemäß Art. 91 Abs. 1 GGV aussetzen, wenn keine besonderen Gründe für seine Fortsetzung bestehen. Besondere Gründe für die Fortsetzung liegen u.a. dann vor, wenn der Nichtigkeitsantrag mit hoher Wahrscheinlichkeit keinen Erfolg haben wird. Dies muss das Verletzungsgericht prognostizieren. Hierbei findet keine allgemeine und ergebnisoffene Abwägung der Parteiinteressen statt. 2. Art. 91 Abs. 1 GGV ist lex specialis gegenüber einer Aussetzung nach Art. 88 Abs. 3 GGV i.V.m. § 148 ZPO. Erst wenn das Verletzungsgericht den Anwendungsbereich von Art. 91 Abs. 1 GGV im konkreten Fall verneint hat, kommt eine Aussetzung nach § 148 ZPO in Betracht. 3. Es ist weder eine Aussetzung nach Art. 91 Abs. 1 GGV noch eine solche nach § 148 ZPO möglich, wenn das Verletzungsgericht zu dem Ergebnis kommt, dass keine Verletzung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters vorliegt. Diese Entscheidung muss das Verletzungsgericht grundsätzlich vor der Aussetzung treffen. Der Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 20.8.2020 wird aufgehoben. I. Die Klägerin macht gegen die Beklagte Unterlassungs- und Folgeansprüche wegen der angeblichen Verletzung eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters geltend. Die Klägerin, eine Gesellschaft nach finnischem Recht, ist Inhaberin des am 23.10.2003 beim EUIPO angemeldeten Gemeinschaftsgeschmacksmusters mit der Registriernummer … für eine Palettenkufe aus Karton (vgl. Anlage K2 = Bl. 29 ff. d.A.). Unter Verwendung des Klagemusters vertriebt die Klägerin Paletten aus Karton unter der Marke “ PallRun“. Die Beklagte zu 1) produziert und vertreibt ebenfalls Paletten, wie sie im Klageantrag zu I. (Bl. 2 ff. d.A.) abgebildet sind. Die Beklagten zu 2) und 3) sind die Geschäftsführer der Beklagten zu 1). Diese erwarb im Jahr 2017 Teile des Vermögens einer Tochtergesellschaft der Klägerin. Unter den mitveräußerten Gegenständen befand sich auch eine „PallRun-Maschine zur Palettenherstellung“. Die Klägerin, die in den von der Beklagten zu 1) vertriebenen Paletten eine Verletzung ihres Geschmacksmusters sieht, mahnte die Beklagten erstmals mit Anwaltsschreiben vom 21.3.2018 (Anlage K10 = Bl. 100 ff. d.A.) ab und verlangte vergeblich Unterlassung. Mit der vorliegenden, am 16.5.2019 eingereichten Klage verfolgt sie ihr Unterlassungsbegehren nebst Folgeansprüchen (Auskunft, Schadensersatzfeststellung, Rückruf und Vernichtung) weiter. Bereits am 18.1.2019 (Registereintrag 29.1.2019) reichte die Beklagte zu 1) beim EUIPO einen Antrag auf Nichtigerklärung des Klagemusters ein, den sie am 3.6.2019 begründete. Nach einer mündlichen Verhandlung am 6.2.2020 (Bl. 587 d.A.) hat das Landgericht das Verfahren mit dem angefochtenen Beschluss (Bl. 802 ff. d.A.) bis zur Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung des Geschmacksmusters ausgesetzt. Gleichzeitig hat es die für diesen Fall von der Klägerin beantragten einstweiligen Anordnungen zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Klägerin, mit der sie die Aufhebung des Aussetzungsbeschlusses und hilfsweise die Anordnung einstweiliger Sicherungsmaßnahmen weiterverfolgt. II. Die nach §§ 567 Abs. 1, 252 ZPO zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Der angefochtene Beschluss war aufzuheben, da die vom Landgericht ausgeführten Gründe eine Aussetzung des Klageverfahrens bis zur Entscheidung des Nichtigkeitsverfahrens nicht tragen. Die von dem Landgericht getroffene Ermessensentscheidung hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Dies gilt auch für die Hilfsanträge, die das Landgericht ebenfalls zurückgewiesen hat. 1. Das Beschwerdegericht hat im Rahmen einer Beschwerde nach § 252 ZPO zunächst zu prüfen, ob ein Aussetzungsgrund gegeben ist. Hierbei ist es nicht an die Rechtsauffassung des Erstgerichts gebunden. Liegt ein Aussetzungsgrund vor, hat das Beschwerdegericht weiter zu prüfen, ob dem Erstgericht Ermessensfehler unterlaufen sind. Dabei darf es allerdings nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle des Erstgerichtes setzen (vgl. Zöller/Greger ZPO, 33. Auflage, § 252 Rn 3; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 10.12.2020 - 6 W 126/20 m.w.N. = GRUR-RR 2021, 160 = WRP 2021, 668). Das Beschwerdegericht darf also nicht eine - auf fehlerhaften Ermessenserwägungen der Vorinstanz beruhende - Aussetzung mit eigenen Ermessenserwägungen bestätigen. Für den Fall, dass eine ermessensfehlerhafte Aussetzung vorliegt, bleibt nur die Aufhebung der Entscheidung. 2. Die Frage, ob das Klageverfahren wegen des auf Antrag der Beklagtenseite beim EUIPO anhängigen Nichtigkeitsverfahrens auszusetzen ist, regelt im vorliegenden Fall in erster Linie Art. 91 Abs. 1 GGV. Die Vorschrift bestimmt, dass beim Zusammentreffen eines Klageverfahrens nach Art. 81 GGV mit einem Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit desselben Geschmacksmusters das später eingeleitete Verfahren - hier also das vorliegende Verletzungsverfahren - in der Regel auszusetzen ist. Eine Fortführung des späteren Verfahrens - und damit eine parallele Fortführung beider Verfahren - kommt nur dann in Betracht, wenn Gründe vorgetragen werden, aus denen sich ergibt, dass ausnahmsweise eine solche Fortführung geboten ist. Das Gericht entscheidet über die Aussetzung nach pflichtgemäßem Ermessen, wobei es das Regel-Ausnahme-Verhältnis berücksichtigen muss und eine Aussetzung vorzunehmen hat, wenn nicht besondere Gründe für die Fortführung dargetan worden sind. Insoweit findet keine allgemeine und ergebnisoffene Abwägung der Interessen statt. Besondere Gründe für die Fortsetzung eines später eingeleiteten Klageverfahrens können - soweit hier von Interesse - dann bestehen, wenn das Nichtigkeitsverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht zur Vernichtung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters führt oder der Rechtsbestand keine Bedeutung für die Entscheidung hat, weil es an einer Verletzung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters fehlt, die Klage also unbegründet ist. Die - von der Klägerin gegen die Aussetzung angeführte - lange Dauer bis zum rechtskräftigen Abschluss des Nichtigkeitsverfahrens allein kann im Rahmen von Art. 91 GGV jedoch die Fortführung des Verletzungsverfahrens nicht begründen kann. Vielmehr sind auch in diesem Fall die Erfolgsaussichten entscheidend (vgl. zum Ganzen: Ruhl/Tolkmitt GGV, 3. Auflage 2019; Art 91 Rn 5 ff.; Eichmann/Jestaedt/Fink/ Meiser VO (EG) 6/2002 (GGV), 6. Auflage 2019, Art 91 Rn 12 ff.). 3. Art. 91 Abs. 1 GGV schränkt die Regelungen des nationalen Zivilprozessrechts allerdings nicht grundsätzlich ein. Gemäß Art. 88 Abs. 3 GGV ist eine Aussetzung auch nach § 148 ZPO möglich, wenn die Voraussetzungen des Art. 91 nicht vorliegen (Ruhl/Tolkmitt GGV, Art. 91 Rn 13). Eine Verletzungsklage kann in diesem Fall beispielsweise auch dann ausgesetzt werden, wenn der Nichtigkeitsantrag erst nach Erhebung der Verletzungsklage gestellt wurde (OLG Hamburg, Beschluss vom 27.1.2003 - 5 W 81/02 = GRUR-RR 2003, 356). Eine Aussetzung nach § 148 ZPO setzt allerdings voraus, dass dem Nichtigkeitsantrag eine gewisse Erfolgsaussicht beizumessen ist, die die mit der Aussetzung verbundene Prozessverzögerung rechtfertigt (BGH, Urteil vom 18.9.2014 - I ZR 228/12 = GRUR 2014, 1101 - Gelbe Wörterbücher; BGH, Beschluss vom 11.11.1986 - X ZR 56/85 = GRUR 1987, 284 - Transportfahrzeug). Dies hat durch eine Abwägung der Erfolgsaussichten des Nichtigkeitsverfahrens und der mit der Aussetzung verbundenen Prozessverzögerung zu erfolgen. Dabei sind im Wege einer Prognoseentscheidung im Wege einer summarischen Prüfung das Interesse des Klägers des Verletzungsverfahrens an einer zeitnahen Entscheidung, das Interesse des Beklagten, nicht aufgrund eines löschungsreifen Registerrechts verurteil zu werden und das allgemeine Interesse zu berücksichtigten, widersprüchliche Entscheidungen zu vermeiden (BGH, Urteil vom 18.9.2014 - I ZR 228/12 = GRUR 2014, 1101 - Gelbe Wörterbücher). 4. Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus, dass es für den Zeitpunkt des Eingangs des Nichtigkeitsantrages nicht auf dessen Begründung ankommt, der Antrag demnach früher als die vorliegende Klage eingereicht wurde und ihm deshalb Priorität zukommt. Auf die zutreffenden Feststellungen im angefochtenen Beschluss, die von der Klägerin mit der Beschwerde auch nicht explizit angegriffen werden, kann verwiesen werden. Dies gilt auch für den erstinstanzlichen Einwand der Klägerin, einer Aussetzung stehe entgegen, dass der Nichtigkeitsantrag nur vom Beklagten zu 3) angebracht wurde. 5. Das Landgericht ist im Ausgangspunkt weiterhin zutreffend davon ausgegangen, dass bei der bestehenden Sachlage gemäß Art. 91 Abs. 1 GGV in der Regel eine Aussetzung anzuordnen ist, wenn nicht besondere Gründe für die Fortsetzung des Klageverfahrens vorliegen, was - wie oben dargelegt - u.a. dann der Fall ist, wenn eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Nichtigkeitsantrag keinen Erfolg haben wird. Anders gesagt: Eine Aussetzung muss dann angeordnet werden, wenn dies nicht der Fall ist. Das Landgericht hat seiner weiteren Prüfung allerdings nicht diese Vorgabe zugrunde gelegt, sondern es hat das für eine Aussetzung nach § 148 ZPO vorgesehene Prüfschema angewandt. Es hat eine offene Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien durchgeführt und damit übersehen, dass - wie die Klägerin zu Recht rügt - Art. 91 Abs. 1 GGV insoweit als lex specialis vorgeht und den Rahmen für die Ermessensausübung exklusiv vorgibt. Auf die Erwägungen, die das Landgericht im Rahmen seiner Ermessensentscheidung anführt, hätte es erst dann abstellen dürfen, nachdem es festgestellt hätte, dass eine Aussetzung nach Art. 91 Abs. 1 GGV nicht angezeigt und somit der Anwendungsbereich von § 148 ZPO eröffnet ist. Fehlerhaft ist damit bereits der Ansatz des Landgerichts unter II. 1. c. des angefochtenen Beschlusses, im Rahmen der Ermessensentscheidung sei - zur Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen - eine Abwägung des Interesses der Klägerin an einer zeitnahen Entscheidung im Klageverfahren mit dem Interesses der Beklagten, nicht auf der Grundlage eines löschungsreifen Geschmacksmusters verurteilt zu werden, durchzuführen. Wie bereits erwähnt, findet eine allgemeine, ergebnisoffene Abwägung im Rahmen des Art. 91 Abs. 1 GGV gerade nicht statt. Vielmehr ist der Rechtsstreit grundsätzlich auszusetzen, es sei denn, der Nichtigkeitsantrag hat mit hoher Wahrscheinlichkeit keinen Erfolg. Ob das der Fall ist, hätte das Landgericht nach pflichtgemäßem Ermessen prognostizieren müssen. So ist das Landgericht indes nicht vorgegangen. Aus den entsprechenden - durchaus sorgfältigen - Ausführungen im angefochtenen Beschluss lässt sich entnehmen, dass das Landgericht vielmehr davon ausgegangen ist, dass die Entscheidung des EUIPO im Nichtigkeitsverfahren wegen eines eher geringen Schutzumfangs des Klagemusters unter Berücksichtigung der Entgegenhaltungen der Beklagten „offen“ ist. Abgesehen davon, dass das Landgericht zu diesem Ergebnis - im Rahmen von Art. 91 GGV fehlerhaft - durch eine Abwägung gelangt ist, erfüllt diese Bewertung nicht den hier anzulegenden Wahrscheinlichkeitsmaßstab, worauf die Klägerin mit der Beschwerde zu Recht hinweist. Das Landgericht hätte vielmehr - wie oben dargelegt - nur dann von einer Aussetzung absehen dürfen, wenn es im Rahmen seines Ermessens zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass eine hohe Wahrscheinlichkeit für den Erfolg des Nichtigkeitsantrags besteht. 6. Weil das Landgericht den Anwendungsbereich von Art. 91 Abs. 1 GGV unzutreffend ausgeschlossen, sein Ermessen also nicht fehlerfrei ausgeübt hat, kann im Rahmen der Beschwerdeentscheidung dahinstehen, ob die von ihm angestellten Überlegungen - für sich genommen - jedenfalls eine Aussetzung des Klageverfahrens nach § 148 ZPO rechtfertigen würden. Aus den oben genannten Gründen ist es dem Beschwerdegericht auch verwehrt, diese Entscheidung anstelle des Landgerichts zu treffen. 7. Es kommt noch ein wesentlicher Umstand hinzu. Das Landgericht ist unter Ziffer II. d. cc. des angefochtenen Beschlusses zu der Feststellung gelangt, es sei fraglich, ob das Produkt der Beklagten das Klagemuster überhaupt verletzte oder es letztlich unter Berücksichtigung des geringen Schutzumfanges einen anderen Gesamteindruck aufweise. Damit stellt sich das Landgericht eine Frage, die es schon im jetzigen Stadium des Klageverfahrens autark hätte entscheiden müssen. Wenn es dabei zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Schutzrechtsverletzung nicht vorliegt, kommt weder eine Aussetzung nach Art. 91 Abs. 1 GGV noch nach § 148 ZPO infrage, weil das Nichtigkeitsverfahren in diesem Fall keinen Einfluss auf das Verletzungsverfahren haben kann und damit auch nicht die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen besteht (vgl. Ruhl/Tolkmitt GGV, Art 91 Rn 10). 8. Soweit Landgericht schließlich die für den Fall einer Aussetzung von der Klägerin gestellten Hilfsanträge auf Anordnung von Sicherungsmaßnahmen zurückgewiesen hat, überzeugt dies ebenfalls nicht. Nach Art. 91 Abs. 3 GGV können für den Fall eine Aussetzung nach Art. 91 GGV für die Dauer der Aussetzung einstweilige Maßnahmen einschließlich Sicherungsmaßnahmen getroffen werden. Die Verfahrensvorschriften richten sich insoweit nach nationalem Recht, hier also nach der ZPO, womit der Anwendungsbereich von §§ 935 ff. ZPO eröffnet ist (Ruhl/Tolkmitt, GGV, Art 91 Rn 18 - m.w.N.). Das Landgericht hätte also prüfen müssen, ob insoweit ein Verfügungsgrund vorliegt. Da die einstweiligen Maßnahmen nach Art. 91 Abs. 3 GGV gerade dann in Betracht kommen, wenn das Klageverfahren nach Art. 91 GGV auszusetzen ist, das Nichtigkeitsverfahren also nur geringe Erfolgsaussichten hat, kann dabei nicht allein darauf abgestellt werden, welche Erfolgsaussichten der Nichtigkeitsantrag hat, wovon das Landgericht allerdings auszugehen scheint. Vielmehr kann die mit der Aussetzung verbundene - von der Klägerin in der Beschwerde anschaulich dargestellte - unabsehbare langwierige Verzögerung des Verletzungsverfahrens einen eigenen Verfügungsgrund bilden (Ruhl/Tolkmitt, GGV, Art 91 Rn 18 - m.w.N.). 9. Eine Kostenentscheidung ist entbehrlich, da Gerichtskosten nicht anfallen und die außergerichtlichen Kosten solche des Rechtsstreits sind (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 10.12.2020 - 6 W 126/20 m.w.N. = GRUR-RR 2021, 160 = WRP 2021, 668; vgl. zur Notwendigkeit einer Kostenentscheidung auch: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.4.2002 - I-20 W 31/02 = InstGE 2, 229). Die Voraussetzungen für die Zulassung einer Rechtsbeschwerde nach § 574 ZPO liegen nicht vor.