I ZR 228/12

Anhörungsrüge abgewiesen; keine Gehörsverletzung bei Entscheidung zur markenmäßigen Farbverwendung • Die Anhörungsrüge nach §321a ZPO ist nicht begründet, wenn das Gericht eine für den Prozessbeteiligten erkennbar behandelte Rechtsfrage ohne gesonderten Hinweis entscheidet. • Für die Beurteilung der markenmäßigen Verwendung einer Farbmarke kann auch bei normaler Kennzeichnungskraft die Verkehrsauffassung auf dem betroffenen Markt entscheidend sein. • Eine Aussetzung des Verfahrens nach §148 ZPO setzt eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der Löschung der Marke im registerrechtlichen Verfahren voraus; diese Wahrscheinlichkeit war nicht festgestellt. • Die Anhörungsrüge dient nicht der erneuten inhaltlichen Überprüfung der Senatsentscheidung oder der nachträglichen Diskussion gegenteiliger Rechtsauffassungen. Die Klägerin machte markenrechtliche Ansprüche gegen die Beklagte geltend wegen Verwendung eines gelben Farbtons. Die Berufungsinstanz hatte die Farbmarke der Klägerin als mindestens normal kennzeichnungskräftig angesehen und eine markenmäßige Verwendung der gelben Farbe durch die Beklagte bejaht. Die Beklagte erhob daraufhin eine Anhörungsrüge nach §321a ZPO mit dem Vorwurf, sie sei durch die Entscheidung des Senats überrascht und nicht zu Gehör gekommen. Sie rügte insbesondere, der Senat habe die Frage der Voraussetzung gesteigerter Kennzeichnungskraft für markenmäßige Verwendung aufgeworfen und das Verfahren nicht bis zum Abschluss eines parallelen Löschungsverfahrens ausgesetzt. Der Senat wies die Anhörungsrüge zurück. • Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art.103 Abs.1 GG) schützt vor überraschenden Entscheidungen zu Gesichtspunkten, mit denen nicht zu rechnen war; das Gericht muss aber nicht vorab jede eigene Rechtsauffassung offenlegen. • Die Frage, ob für eine markenmäßige Verwendung einer abstrakten Farbmarke gesteigerte Kennzeichnungskraft erforderlich sei, war im Verfahren und in der mündlichen Verhandlung erkennbar Mittelpunkt der Auseinandersetzung; die Parteien hatten sich dazu umfassend geäußert, sodass keine überraschende Entscheidung vorliegt. • Das Berufungsgericht hatte die Klagemarke als mindestens normal kennzeichnungskräftig angesehen und die Verkehrsauffassung sowie Kennzeichnungsgewohnheiten im Markt der Sprachlernprodukte als maßgeblich bewertet; damit war für die Beklagte erkennbar, dass auch bei normaler Kennzeichnungskraft eine markenmäßige Verwendung in Betracht kommt. • Der Senatsvorsitzende hat die Relevanz der Frage in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich zur Diskussion gestellt; die Parteien konnten sich hierzu äußern, sodass kein Gehörsverstoß besteht. • Die Entscheidung, das Verletzungsverfahren nicht bis zum Abschluss des parallelen Löschungsverfahrens auszusetzen, ist nicht überraschend, zumal das Löschungsverfahren zwischenzeitlich durch einen Beschluss des Senats beendet worden ist. • Für eine Aussetzung nach §148 ZPO bedarf es einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit, dass die Marke im Löschungsverfahren gelöscht wird; eine solche Wahrscheinlichkeit konnte der Senat nicht feststellen. • Die Anhörungsrüge ist nicht dazu geeignet, die sachliche Richtigkeit der Senatsentscheidung erneut inhaltlich zu überprüfen oder die nachträgliche Diskussion gegenteiliger Rechtsauffassungen zu erzwingen. Die Anhörungsrüge der Beklagten wird zurückgewiesen; damit bleibt die Entscheidung des Senats in der Sache bestehen. Der Senat hat das rechtliche Gehör der Beklagten nicht verletzt, weil die strittigen Fragen zur markenmäßigen Verwendung der gelben Farbe erkennbar Schwerpunkt des Verfahrens waren und in der mündlichen Verhandlung erörtert wurden. Eine Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung über das Löschungsverfahren kam nicht in Betracht, zumal dieses Verfahren zwischenzeitlich beendet war und keine überwiegende Wahrscheinlichkeit einer Löschung bestand. Die Kosten der Anhörungsrüge trägt die Beklagte.