7 U 106/09

Leitsatz: Hat der Bieter seit seinem ersten Angebot durchgängig daran festgehalten, dass Bewehrungsmehr- bzw. -mindermengen abgerechnet werden sollen, und musste der Auftraggeber wissen, dass dem Bieter auch bei seinem letzten Angebot die für die genaue Berechnung der Stahlmengen erforderlichen Bewehrungspläne noch nicht vorlagen, spricht für einen in der Baubranche erfahrenen Auftraggeber bei der gebotenen Aufmerksamkeit bei Annahme dieses Angebots alles dafür, dass der angebotene Pauschalpreis entsprechend eingeschränkt sein soll.(Rn.23) 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 9 für Handelssachen, vom 22.10.2009, Az. 409 O 38/09, wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet. I. Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Inhalt zur weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin restlichen Werklohn in Höhe von 60.000 Euro nebst Zinsen zu zahlen. Grundlage ist ein mit Schreiben vom 25.02. und 03.03.2008 geschlossener Vertrag über die Fertigung, Lieferung und Montage von Stahlbetonfertigteilen für ein Bauvorhaben mit 34 Wohneinheiten und Tiefgarage in H. Die Parteien streiten darüber, zu welchen Bedingungen der Werkvertrag geschlossen worden ist. Die Beklagte hat gegen das ihr am 28.10.2009 zugestellte Urteil am 10.11.2009 Berufung eingelegt und diese mit einem am 16.12.2009 eingegangenen Schriftsatz begründet. Sie verfolgt im zweiten Rechtszug ihren Klagabweisungsantrag weiter und beanstandet im Wesentlichen: 1. Das Landgericht habe die bei den Vertragsverhandlungen für die Parteien abgegebenen Willenserklärungen nicht gemäß §§133, 157 BGB unter Berücksichtigung der erkennbar berechtigten Interessen der Parteien und nicht als sinnvolles Ganzes ausgelegt. Die Auslegung habe sich vielmehr einseitig an den Interessen der Klägerin orientiert. Der im Angebotsschreiben vom 06.01.2008 enthaltene Vorbehalt, Bewehrungsmehr- bzw. -mindermengen mit 1,10 Euro/kg zu berechnen, habe zunächst den berechtigten Interessen der Parteien entsprochen, da die Klägerin damals über keinerlei Statik oder Ausführungsplanungsunterlagen verfügt habe und die Stahlmengen sehr grob habe schätzen müssen. Dies sei nach Übergabe der vorläufigen, noch ungeprüften Statik, die als verbindlich zu gelten habe, anders gewesen; denn daraus habe die Klägerin für ihre Kalkulation abschließend die auszuführenden Mengen entnehmen können, soweit nicht die geprüfte Statik noch Änderungen vorgesehen habe. Deshalb sei die Klausel des überarbeiteten Angebots vom 13.02.2008: „Die Bewehrungsangaben im LV wurden aufgrund der Statik und unserer Erfahrungswerte ermittelt. Mehr- oder Mindermengen werden nach Stahllisten zu einem EP von 1,10 €/kg netto abgerechnet.“ so zu verstehen, dass Mehr- oder Mindermengen danach überhaupt nur noch zusätzlich hätten abgerechnet werden dürfen, soweit diese entgegen den Vorgaben der Statik und/oder entgegen den Erfahrungswerten und/oder auf Grund einer Änderungsanordnung gemäß § 1 Nr. 3 bzw. 1 Nr. 4 VOB/B angefallen seien. Bei verständiger Würdigung der bei der Vertragsanbahnung abgegebenen Willenserklärungen und der Begleitumstände habe das vereinbarte Mehr- und Mindermengenrisiko bei der Klägerin liegen sollen. Nach der vorangegangenen Überarbeitung des von der Klägerin abgegebenen Angebots ergebe die Einigung auf einen Pauschalpreis bei sinnvoller Auslegung, dass die weiter geltenden Bedingungen des Schreibens vom 13.02.2008 nicht solche sein könnten, die sich auf die Faktoren für die Preisbildung bezögen. 2. Selbst wenn die Auslegung des Landgerichts zutreffend wäre, habe die Klage keinen Erfolg haben können, weil der hilfsweise von der Beklagten zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch im Umfang der noch streitgegenständlichen Klagforderung begründet sei. a) Die Klägerin habe ihre Vertragspflichten dadurch verletzt, dass sie die Bewehrungsangaben im Leistungsverzeichnis auf Grund der vorläufigen Statik und ihrer Erfahrungswerte erheblich fehlerhaft ermittelt habe. Auf Grund der vorgelegten Statik und der üblichen Berechnungsmodelle hätten die Bewehrungsmehrmengen mit einer Genauigkeit von +/- 5 % ermittelt werden können, ohne dass Bewehrungspläne erforderlich gewesen seien. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens hätte die Ermittlung der in erster Instanz vorgetragenen Werte bestätigt. b) Die Pflichtverletzung der Klägerin habe einen Schaden der Beklagten in Höhe von 60.000 Euro verursacht. Zum einen wäre es möglich gewesen, mit der Klägerin auch unter Berücksichtigung der richtigen Stahlmengen eine Vereinbarung mit einem Pauschalpreis in Höhe von 410.000 Euro netto zu treffen, jedenfalls aber in Höhe von 420.000 Euro oder 430.000 Euro. Alternativ habe die Beklagte die benötigten Stahlmengen für nur 0,55 Euro/kg selbst beziehen können und mit der Klägerin oder einem anderen Unternehmen einen Vertrag lediglich über den Einbau und die Herstellung der Bauteile schließen können. Bei Kenntnis einer Nachforderung von mehr als 30.000 Euro hätte das Interesse der Beklagten, die Stahllieferung und Montage der Stahlbetonfertigteile aus der Hand eines Vertragspartners zu erhalten, an Bedeutung verloren. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22.10.2009 abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. 1. Die Pauschalierung der Vergütung habe sich nur auf die jeweiligen Vordersätze für die ansonsten im Leistungsverzeichnis im Einzelnen bezeichneten Leistungen bezogen. Die reinen Mehr- oder Mindermengen des Stahls seien hingegen nicht Gegenstand der mengenmäßigen Pauschalierung gewesen. Für die Auslegung des Vertrages sei auch zu berücksichtigen, dass – unstreitig - beide Parteien vollkaufmännisch geführte Unternehmen seien, die Beklagte eine Vielzahl von Bauvorhaben ausführe und in der Baubranche äußerst erfahren sei. 2. Die Klägerin, der - unstreitig - bis zum Vertragsschluss keine Bewehrungspläne vorgelegen hätten, habe ihre vertraglichen Pflichten nicht verletzt. Es könne insgesamt allenfalls um eine Mengenabweichung von durchschnittlich 38 % gehen. Sie, die Klägerin, hätte sich ohne den Vorbehalt für Mehr- und Mindermengen des verwendeten Stahls nicht auf die vereinbarte Pauschale eingelassen. Sie bestreite andererseits, dass die Beklagte den Vertrag bei Kenntnis der konkreten Mehrvergütungsansprüche für Stahlmehrmengen nicht abgeschlossen hätte. Wegen des weiteren Parteivortrags wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II. Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Landgericht hat der Klägerin die streitgegenständliche (Rest-)Werklohnforderung zu Recht und mit zutreffenden Gründen, auf die zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen verwiesen wird, zugesprochen. Das Berufungsvorbringen führt nicht zu einer anderen Entscheidung, gibt aber Anlass zu folgenden Ergänzungen: 1. Die vom Landgericht vorgenommene Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages entspricht den allgemeinen Auslegungskriterien, insbesondere dem Wortlaut der Erklärungen, einer Einbeziehung der Begleitumstände und der Interessenlage der Parteien. Empfangsbedürftige Willenserklärungen sind grundsätzlich so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste. Bei der Auslegung dürfen nur solche Umstände berücksichtigt werden, die bei Zugang der Erklärung dem Empfänger bekannt oder für ihn erkennbar waren. Auf seinen „Horizont“ und seine Verständnismöglichkeit ist die Auslegung abzustellen. Der Empfänger darf der Erklärung allerdings nicht ohne weiteres den für ihn günstigsten Sinn beilegen. Er ist nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände verpflichtet, mit gehöriger Aufmerksamkeit zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat. Entscheidend ist der durch normative Auslegung zu ermittelnde objektive Erklärungswert seines Verhaltens. (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Auflage, § 133, Rn. 9 mit weiteren Nachweisen). Hiervon ausgehend musste die Beklagte das Angebot der Klägerin im Schreiben vom 25.02.2008 seinem Wortsinn entsprechend so verstehen, dass ein Pauschalpreis von 410.000 Euro netto mit den Modifizierungen im zweiten Absatz des Schreibens angeboten wurde und eine Einschränkung des Pauschalpreises nach den weiter geltenden Bedingungen des Schreibens vom 13.02.2008, insbesondere des Vorbehalts bezüglich der Bewehrungsmengen, gewollt war. Nachdem die Klägerin seit ihrem ersten Angebot vom 06.01.2008 durchgängig daran festgehalten hatte, dass Bewehrungsmehr- bzw. -mindermengen abgerechnet werden sollten, und da die Beklagte wissen musste, dass der Klägerin auch am 25.02.2008 die für die genaue Berechnung der Stahlmengen erforderlichen Bewehrungspläne noch nicht vorlagen, sprach für die in der Baubranche erfahrene Beklagte bei der gebotenen Aufmerksamkeit bei Annahme des Angebots vom 25.02.2008 alles dafür, dass der Pauschalpreis entsprechend eingeschränkt sein sollte. Dies ergab sich auch daraus, dass die Klägerin in den Preisverhandlungen mit einer Herabsetzung auf zunächst pauschal 420.000 Euro netto und sodann 410.000 Euro netto der Beklagten zweimal entgegengekommen war, nachdem die Angebotssumme am 13.02.2008 noch 429.157,96 Euro netto betragen hatte. Es ist nichts dafür dargetan oder ersichtlich, dass die Klägerin darüber hinaus und abweichend vom Wortlaut des Schreibens vom 25.02.2008 auch noch das Risiko der Mehrlieferung von Bewehrungsstahl hätte übernehmen wollen. Insbesondere lässt sich eine dahingehende Auslegung, die allein den Interessen der Beklagten entsprechen würde, nicht daraus ableiten, dass der Klägerin am 25.02.2008 eine Statik vorlag, die nach dem Vortrag der Beklagten eine Ermittlung der Bewehrungsmengen nach den üblichen Berechnungsmodellen (nur) mit einer Genauigkeit von +/- 5 % hätten ermittelt werden können. Denn danach bestand unstreitig und für die Beklagte erkennbar ohne die Vorlage der Bewehrungspläne weiterhin eine nicht unerhebliche Unsicherheit, welche genauen Bewehrungsmengen benötigt wurden, und war dementsprechend nach wie vor das Interesse der Klägerin vorhanden, diesem Risiko durch den Vorbehalt einer nachträglichen Stahlmengenberechnung Rechnung zu tragen. Die von der Beklagten geltend gemachte Auslegung der betroffenen Bedingungen vom 13.02.2008 für den Fall nachträglicher Leistungsänderungen erscheint wenig sinnvoll, weil in einem derartigen Fall auf Grund der Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag der Parteien eine Anpassung der Vergütung schon gemäß § 2 Nr. 7 VOB/B in Betracht gekommen wäre. 2. Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten, den diese hilfsweise der Klagforderung in gleicher Höhe entgegenhält, besteht jedenfalls deshalb nicht, weil die Beklagte auch in zweiter Instanz nicht dargelegt und bewiesen hat, dass die der Klägerin vorgeworfene Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden ursächlich war. Zum einen trägt die Klägerin unwiderlegt vor, dass sie nicht bereit gewesen wäre, die wesentlich größeren Stahlmengen zu demselben Preis zu liefern und einzubauen. Dass dies auch der allgemeinen Lebenswahrscheinlichkeit nicht entsprechen würde, sei nur am Rande erwähnt. Zum anderen sind die von der Beklagten herangezogenen abweichenden Vertragskonstellationen für die Kausalität ohne Bedeutung. Denn es kam der Beklagten allem Anschein nach gerade darauf an, nur einen Vertragspartner für die Fertigung, Lieferung und den Einbau der Stahlbetonfertigteile zu haben. Die Beklagte hat demgegenüber nicht bewiesen, dass dieses Interesse entfallen wäre, wenn sie bei Vertragsschluss mit der Nachberechnung der Stahlmehrmengen gerechnet hätte. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.