5 WF 147/23

Leitsatz: Im Rahmen der Kostenentscheidung im Umgangsverfahren entspricht ein Mehr oder Weniger von den begehrten Umgangszeiten keinem Obsiegen oder Unterliegen eines Beteiligten.(Rn.28) 1. Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Lahr vom 27.06.2023 abgeändert und in Ziffer 2 des Tenors wie folgt neu gefasst: Die Gerichtskosten tragen Antragstellerin und Antragsgegner je zur Hälfte; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. 2. Gerichtskosten im Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben; außergerichtliche Kosten im Beschwerdeverfahren werden nicht erstattet. 3. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.224,25 € festgesetzt. I. Die Antragstellerin wendet sich gegen die Kostenentscheidung in einem Umgangsverfahren. Antragstellerin und Antragsgegner (im Folgenden Mutter und Vater) sind die Eltern des Kindes D., geboren 2011. Sie waren bis 2014 verheiratet und haben die gemeinsame elterliche Sorge. Das Kind lebte seit der Trennung bei der Mutter. Am 28.07.2022 wechselte das Kind im Einverständnis beider Eltern zum Vater. Mit dem Umgang der Mutter gab es dann Probleme, der letzte Kontakt zwischen Mutter und Kind fand im September/Oktober 2022 statt. Seitdem verweigert das Kind die Kontakte mit der Mutter. Ein gemeinsames Gespräch der Eltern beim Jugendamt am 10.02.2023 brachte keine Änderung. Mit Anwaltsschriftsatz vom 13.02.2023 begehrte die Mutter die Regelung des Umgangs des Kindes mit ihr 14tägig von Freitag bis Sonntag sowie an zwei Feiertagen. Der Vater trat mit Anwaltsschriftsatz vom 23.02.2023 dem Umgangsantrag entgegen. Er verwies auf den geäußerten Kindeswillen und erklärte, dass eine gerichtliche Anhörung des Kindes sinnvoll sei. Außerdem sprach er sich - da ein kompletter Umgangsabbruch sicherlich ultima ratio wäre - für eine stundenweise begleitete Anbahnung des Umgangs aus. Das Jugendamt teilte mit Schreiben vom 27.03.2023 mit, dass der Vater im gemeinsamen Gespräch vom 10.02.2023 auf den Kindeswillen verwiesen habe. Einen Kontakt des Jugendamtes zum Kind, um diesen festzustellen, habe der Vater aber abgelehnt. Beide Eltern sprachen sich für die Bestellung eines Verfahrensbeistandes aus, der mit Beschluss vom 03.04.2023 kurzfristig bestellt wurde. Dieser war jedoch zu dem angesetzten Gerichtstermin verhindert. Am 17.04.2023 hörte das Familiengericht zunächst das Kind in Anwesenheit des Jugendamtes an, anschließend die Eltern und das Jugendamt. Das 11jährige Kind erklärte, dass es sich in der letzten Zeit bei der Mutter nicht mehr wohl gefühlt habe, da diese die jüngeren Halbgeschwister vorgezogen habe. Es möchte deshalb die Mutter definitiv nicht sehen. Es möchte keinen Umgang, sondern endlich zur Ruhe kommen. Nach Anhörung der weiteren Beteiligten erklärte das Familiengericht, dass nunmehr ein Gutachten eingeholt werden solle. Dieses wurde mit Beschluss vom 17.04.2023 in Auftrag gegeben. Mit Anwaltsschriftsatz vom 24.05.2023 erklärte die Mutter, dass sie ihren Antrag zurücknehme. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 27.06.2023 sprach das Familiengericht die Kostentragung durch die Mutter aus, da der Umgangsantrag wegen der Weigerung des Kindes erkennbar ohne Aussicht auf Erfolg gewesen sei. Der Beschluss wurde der Mutter am 27.06.2023 zugestellt. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Mutter mit Anwaltsschriftsatz vom 10.07.2023, eingegangen beim Familiengericht am gleichen Tag, mit der eine hälftige Tragung der Gerichtskosten und keine Erstattung außergerichtlicher Kosten begehrt wird. Der Vater tritt der Beschwerde entgegen. Zu den Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. II. 1. Die Beschwerde der Mutter ist zulässig. a) Sie wendet sich ausdrücklich gegen die Kostenentscheidung im angefochtenen Beschluss. Nicht angegriffen ist die zugleich konkludent getroffene Entscheidung des Familiengerichts, das Umgangsverfahren (bei dem es sich nicht um ein Antragsverfahren handelt) abzuschließen. In Kindschaftssachen ist die isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung zulässig (vgl. Musielak/Borth/Frank/Frank, FamFG, 7. Auflage 2022, § 58 Rn. 14). b) Auf die Frage, in welcher Höhe die Mutter durch die Kostenentscheidung beschwert ist, kommt es für die Zulässigkeit nicht an. Auch wenn es sich um eine Kostenentscheidung handelt, ist keine vermögensrechtliche Angelegenheit im Sinne des § 61 Abs. 1 FamFG gegeben. Diese Vorschrift findet keine Anwendung, wenn es sich bei der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit handelt und nur eine Kostenentscheidung angefochten wird. Insofern richtet sich die Frage, ob die Kostenbeschwerde als vermögensrechtliche Angelegenheit im Sinne des § 61 Abs. 1 FamFG zu qualifizieren ist, jeweils nach der Hauptsache (vgl. Musielak/Borth/Frank/Frank, a.a.O., § 61 Rn. 3). Hauptsache ist hier eine Kindschaftssache. 2. Die Beschwerde hat in der Sache auch Erfolg. a) Zutreffend geht das Familiengericht davon aus, dass sich die Kostenentscheidung nach § 81 FamFG richtet. Danach entscheidet das Gericht über die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen. § 81 FamFG räumt dem Gericht einen weiten Gestaltungsspielraum dahingehend ein, welchem Beteiligten welche Kosten des Verfahrens auferlegt werden. Das Gericht kann beispielsweise die Kosten ganz oder teilweise zwischen den Beteiligten aufteilen, die Kosten gegeneinander aufheben oder die Kostenregelung getrennt in Bezug auf die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten vornehmen. Die Vorschrift erlaubt es auch, von der Erhebung der Kosten abzusehen, wenn es nach dem Verlauf oder dem Ausgang des Verfahrens unbillig erscheint, die Beteiligten mit den Gerichtskosten des Verfahrens zu belasten (BT-Drs. 16/6308, S. 215). Dieses weite Ermessen des Gerichts bei der Entscheidung über die Verfahrenskosten erfährt nur eine Beschränkung durch § 81 Abs. 2 FamFG, wonach in den dort genannten Fällen die Kosten des Verfahrens einem Beteiligten ganz oder teilweise auferlegt werden sollen. b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe entspricht es vorliegend billigem Ermessen die Kosten gegeneinander aufzuheben. aa) Der Senat hat eine eigene Ermessensentscheidung zu treffen und ist nicht auf die Überprüfung von Fehlern bei der Ausübung des Ermessens durch die erste Instanz beschränkt (vgl. dazu Musielak/Borth/Frank/Frank, a.a.O., § 69 Rn. 13). bb) Ein Fall des § 81 Abs. 2 FamFG, wonach die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise einem Beteiligten aufzuerlegen sind, liegt hier nicht vor. Es ist insbesondere nicht festzustellen, dass gem. § 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG der Antrag des Beteiligten von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte und der Beteiligte dies erkennen musste. Diese Vorschrift ist bereits deshalb nicht unmittelbar anwendbar, weil es sich beim Umgangsverfahren nicht um ein Antragsverfahren handelt. Im Übrigen hat ein Umgangsbegehren bereits dann Aussicht auf Erfolg, wenn irgendeine gerichtliche Regelung nach § 1684 BGB zu treffen ist, auf das konkret geäußerte Begehren eines Beteiligten kommt es dabei nicht an. Eine Erfolgsaussicht im Sinne der Verfahrenskostenhilfe wird deshalb etwa nur dann verneint, wenn das Begehren ohne weitere Ermittlungen abzuweisen ist (vgl. Musielak/Borth/Frank/Frank, a.a.O., § 76 Rn. 14). Ein solcher Sachverhalt lag hier aber zu keinem Zeitpunkt vor. Selbst der Vater ging immer davon aus, dass irgendeine Umgangsregelung zu finden sein wird. Im Übrigen hatte er durch sein Verhalten, dem Jugendamt keine unabhängige Feststellung des Kindeswillens zu ermöglichen, das gerichtliche Verfahren überhaupt erst herausgefordert. Auch das Familiengericht hatte selbst nach eigener Erhebung des entgegenstehenden geäußerten Willens des damals 11jährigen Kindes nachvollziehbarerweise die Einholung eines Sachverständigengutachtens für erforderlich gehalten. Wenn ein solcher förmlicher Beweis gem. § 30 FamFG erhoben wird, kann nicht mehr angenommen werden, dass von vornherein keine Erfolgsaussichten vorlagen. cc) Zwar hat die Mutter ihren Antrag später zurückgenommen und sich damit in die Rolle der Unterlegenen begeben. Jedoch ist das Maß des Obsiegens oder Unterliegens ein Gesichtspunkt, der vornehmlich für echte Streitverfahren gilt, in denen sich die Beteiligten als Gegner gegenüberstehen und daher eine gewisse Ähnlichkeit zu einem Zivilprozess besteht (vgl. Musielak/Borth/Frank/Frank, a.a.O., § 81 Rn. 6). Im Umgangsverfahren steht jedoch die Wahrung des Kindeswohls im Vordergrund, bei dem ein Mehr oder Weniger von Umgangszeiten keinem Obsiegen oder Unterliegen eines Beteiligten entspricht. Hier hat das 11jährige Kind erklärt, keinen Umgang mit der Mutter zu wollen, dies aber im wesentlichen mit fehlender Zuwendung und Aufmerksamkeit der Mutter während der letzten Zeit des Zusammenlebens begründet. Wenn die Eltern diesem Wunsch einfach nachkommen, spricht dies nicht für ein Unterliegen der Umgang beantragenden Mutter und ein Obsiegen des nunmehr allein erziehenden Vaters. Vielmehr liegt ein gemeinsames Erziehungsversagen beider Eltern vor, wenn sie die bestehenden Bindungen des Kindes zur Mutter abbrechen lassen. dd) Mangels Eingreifens eines Regelbeispiels nach § 81 Abs. 2 FamFG bleibt es bei den allgemeinen Abwägungskriterien des § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 FamFG. Dabei bestehen im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte dafür, von dem im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Grundsatz einer Kostenaufhebung (vgl. dazu Senat vom 19.11.2015 – 5 WF 101/15, juris Rn. 26 m.w.N.) abzuweichen. In Kindschaftsverfahren beziehen sich die Eltern im Regelfall beide auf das Kindeswohl, das sie nur subjektiv unterschiedlich interpretieren. Daher entspricht es regelmäßig der Billigkeit, die Gerichtskosten zwischen den Eltern hälftig zu teilen und die Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht anzuordnen (vgl. Musielak/Borth/Frank/Frank, a.a.O., § 81 Rn. 9 m.w.N.). Dies gilt vorliegend um so mehr, als sich beide Eltern für eine gerichtliche Regelung des Umgangs der Mutter mit dem Kind ausgesprochen haben, wenn auch in unterschiedlichem Umfang. III. 1. Die Entscheidung über die Kosten im Beschwerdeverfahren beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG. Dabei entspricht es billigem Ermessen, keine Gerichtskosten zu erheben und keine Erstattung außergerichtlicher Kosten anzuordnen. 2. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren errechnet sich gemäß §§ 40 Abs. 1 Satz 1, 37 Abs. 3 FamGKG auf der Grundlage der Kosten, die die Mutter nicht tragen will. Vorliegend geht es zunächst um die Hälfte der Gerichtskosten. Diese setzen sich zusammen aus den Gerichtsgebühren in Höhe einer halben Gerichtsgebühr gemäß Ziffer 1310 KV FamGKG von 54 €, den Kosten des Verfahrensbeistands gem. § 158c Abs. 1 S. 2 FamFG von 550 € und den Sachverständigenkosten von 142,80 € (I 61). Die Hälfte beträgt 373,40 €. Hinzu kommen die außergerichtlichen Kosten des Vaters, deren Festsetzung in Höhe von 850,85 € beantragt worden ist (I 71).