2 OLG 4 Ss 186/16

Leitsatz: 1. Für die Geltendmachung eines aus der Verletzung der §§ 105 Abs. 1 Satz 1, 102 StPO abgeleiteten Beweisverwertungsverbots ist es erforderlich, dass gegen die Verwertung Widerspruch erhoben worden ist. Maßgeblicher Zeitpunkt ist der in § 257 Abs. 2 StPO bestimmte Zeitpunkt in der ersten Tatsacheninstanz; in der Begründung der Verfahrensrüge sind die Tatsachen dazu mitzuteilen.(Rn.8) 2. Auf die von der Angeklagten erhobene Sachrüge ist der Senat allenfalls befugt, auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen zu prüfen, ob die bei den Wohnungsdurchsuchungen aufgefundenen Betäubungsmittel einem Beweisverwertungsverbot unterliegen.(Rn.10) 3. In der Einziehungsentscheidung sind die einzuziehenden Gegenstände so genau zu bezeichnen, dass bei allen Beteiligten und der Vollstreckungsbehörde Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht. Bei der Einziehung von Betäubungsmitteln gehört dazu auch die Angabe von Art und Menge des einzuziehenden Rauschgifts, die sich aus dem Urteilstenor ergeben muss.(Rn.15) 4. Die Einziehung gehört, soweit sie Nebenstrafe ist, zur Strafzumessung. Der Tatrichter hat deshalb die Vermögenseinbuße bei der Bemessung der Hauptstrafe zu berücksichtigen, um insgesamt zu einer schuldangemessenen Reaktion zu kommen.(Rn.16) 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil der 5. kleinen Strafkammer des Landgerichts Koblenz vom 9. August 2016 im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Koblenz zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird als offensichtlich unbegründet verworfen. I. Der Strafrichter des Amtsgerichts Betzdorf verurteilte die Angeklagte am 1. Februar 2016 wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 20 € und zog die „sichergestellten Gegenstände aus den Durchsuchungen vom 16.07.2013 und 22.05.2014“ ein. Die dagegen unbeschränkt eingelegten Berufungen der Angeklagten, die einen Freispruch erstrebte, weil sie von einem Beweisverwertungsverbot für die bei zwei Wohnungsdurchsuchungen sichergestellten Gegenstände ausgeht, und der Staatsanwaltschaft, die eine zur Bewährung auszusetzende Freiheitsstrafe erreichen wollte, hat die 5. kleine Strafkammer des Landgerichts Koblenz mit Urteil vom 9. August 2016 mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass „der Tenor klarstellend“ wie folgt neu gefasst wird: „Die Angeklagte wird wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 20,00 Euro verurteilt.“ Die Strafkammer hat ein Beweisverwertungsverbot für die bei der Wohnungsdurchsuchung vom 16. Juli 2013 sichergestellten 0,16 g Amphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von 12,6 mg Amphetaminbase und die bei der Wohnungsdurchsuchung vom 22. Mai 2014 in zwei Teilmengen sichergestellten 0,93 g Amphetamingemisch mit einem Wirkstoffgehalt von insgesamt 97 mg Amphetaminbase verneint. Sie hat ein Absehen von Strafe gemäß § 29 Abs. 5 BtMG geprüft, mit Rücksicht auf die erhebliche Vorstrafe der Angeklagten - sie war am 15. Oktober 2012, rechtskräftig seit dem 23. Oktober 2012, wegen 30 Fällen der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahre an eine Person unter 18 Jahren in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln sowie wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt worden - und die wiederholte Tatbegehung aber abgelehnt. Die vom Amtsgericht angeordnete Einziehung der „sichergestellten Gegenstände aus den Durchsuchungen vom 16.07.2013 und 22.05.2014“ hat die Strafkammer durch Verwerfung der Berufungen im Ergebnis bestätigt. In den Urteilsgründen hat sie Ausführungen zur „Einziehung der Betäubungsmittel“ gemacht und diese als lediglich „angemessene Ergänzung der Hauptstrafe“ auf § 74 Abs. 1 und 2 Nr. 1 StGB gestützt (UA S. 12). Gegen das Berufungsurteil wendet sich die Angeklagte mit der Revision. Sie rügt die Verletzung der §§ 98, 105 ff. StPO durch die richterlichen Anordnungen der ersten und zweiten Durchsuchung und damit einhergehende Beweisverwertungsverbote. Nach ihrer Auffassung waren die Durchsuchungsanordnungen rechtswidrig, da trotz des jeweils vorausgegangenen positiven Drogenscreenings kein begründeter Anfangsverdacht für eine Betäubungsmittelstraftat bestanden habe und die Anordnung ferner unverhältnismäßig gewesen sei. Außerdem erhebt sie die allgemeine Sachrüge, die zu § 29 Abs. 5 BtMG näher ausgeführt worden ist, und beantragt Urteilsaufhebung. II. Die Revision erzielt mit der allein erhobenen Sachrüge im tenorierten Umfang einen zumindest vorläufigen Teilerfolg. 1. Zum Schuldspruch ist die Revision offensichtlich unbegründet. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 und 3 StPO). Ergänzend zur Antragsschrift der Generalstaatsanwaltschaft vom 30. November 2016 ist lediglich folgendes anzumerken: a) Die Revision ist unzulässig, soweit mit ihr Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbote im Zusammenhang mit beiden Durchsuchungen geltend gemacht werden. Die Verfahrensrügen entsprechen nicht den besonderen Darlegungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Danach müssen bei einer Verfahrensrüge die Tatsachen, aus denen sich der behauptete Verfahrensmangel ergeben soll, so genau dargelegt werden, dass das Revisionsgericht aufgrund dieser Darlegung ohne Rückgriff auf die Akten sein Vorliegen feststellen kann, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen sind oder bewiesen werden (vgl. nur Senat, Beschl. 2 Ss 148/10 v. 03.05.2010, juris Rn. 3, NStZ-RR 2011, 148). Für die Geltendmachung eines aus der Verletzung der §§ 105 Abs. 1 Satz 1, 102 StPO abgeleiteten Beweisverwertungsverbots ist es erforderlich, dass gegen die Verwertung Widerspruch erhoben worden ist (Senat 2 OLG 3 Ss 166/14 v. 12.01.2015; Geltung der Widerspruchslösung offen gelassen: BGH, Urt. 5 StR 546/06 v. 18.04.2007, juris Rn. 31, BGHSt 51, 285 ff.; Urt. 2 StR 25/15 v. 17.02.2016, juris Rn. 9, NStZ 2016, 551 ff.). Maßgeblicher Zeitpunkt ist der in § 257 Abs. 2 StPO bestimmte Zeitpunkt in der ersten Tatsacheninstanz; in der Begründung der Verfahrensrüge sind die Tatsachen dazu mitzuteilen (BGH NJW 1992, 1463; BGHSt 50, 272, 274; Senat aaO; Beschl. 2 Ss 148/10 v. 03.05.2010, juris Rn. 3, NStZ-RR 2011, 148; Beschl. 2 Ss 146/12 v. 07.12.2012; OLG Hamburg, Beschl. 2 - 81/07 (REV) v. 04.02.2008, juris Rn. 35; OLG Celle, Beschl. 311 SsBs 49/09 v. 16.06.2009, juris Rn. 7; OLG Hamm, Beschl. 3 Ss 497/09 v. 22.12.2009, zit. n. juris Rn. 9, 12; OLG Karlsruhe, Beschl. 2 (9) Ss 18/10 v. 08.03.2010, juris Rn. 6; OLG München, Beschl. 4 StRR 18/11 v. 21.02.2011, juris Rn. 19; OLG Celle, Beschl. 32 Ss 91/13 v. 11.07.2013, juris Rn. 10 mwN, NStZ 2014, 118; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 257 Rn. 5a). Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass es sich bei dem Widerspruchsrecht des Angeklagten um ein prozessuales Gestaltungsrecht handelt, dessen Ausübung nicht auf einen bestimmten Verfahrensabschnitt beschränkbar ist und dessen Nichtausübung innerhalb der Frist des § 257 Abs. 2 StPO deshalb zum endgültigen Rechtsverlust führen muss (vgl. für die Verletzung von § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO mangels richterlicher Durchsuchungsanordnung: Senat, Beschl. 2 OLG 3 Ss 166/14 v. 12.01.2015; für die Verletzung von § 81a Abs. 2 StPO: Senat, Beschl. 2 Ss 148/10 v. 03.05.2010, juris Rn. 4; Beschl. 2 Ss 146/12 v. 07.12.2012; für die Verletzung von §§ 136 Abs. 1 Satz 2, 163a Abs. 4 Satz 2 StPO: BGH NJW 1992, 1463; für die Verwertung einer ohne Einwilligung des Beschuldigten gewonnenen Speichelprobe: BGH NStZ 2010, 157; für die Verwertung der Erkenntnisse aus einer Telefonüberwachung: BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 11). Die Revisionsbegründungsschrift enthält eine diesen Anforderungen genügende Mitteilung nicht; ihr lassen sich zwar entsprechende Widersprüche gegen die Verwertung der mit den Durchsuchungen im Zusammenhang stehenden Beweismittel in der Berufungshauptverhandlung, nicht aber solche in der entscheidenden erstinstanzlichen Hauptverhandlung entnehmen. b) Auf die von der Angeklagten erhobene Sachrüge ist der Senat allenfalls befugt, auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen zu prüfen, ob die bei den Wohnungsdurchsuchungen aufgefundenen Betäubungsmittel einem Beweisverwertungsverbot unterliegen (vgl. BGH, Urt. 5 StR 546/06 v. 18.04.2007, juris Rn. 13, BGHSt 51, 285 ff. = NStZ 2007, 601 ff.; Senat, Beschl. 2 SsBs 140/10 v. 02.12.2010, juris Rn. 3, NStZ-RR 2011, 148; Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 261 Rdn. 38). Die weitergehenden Darlegungen der nicht in zulässiger Weise erhobenen Verfahrensrügen entziehen sich insoweit von vornherein der Betrachtung (BGH aaO mwN). Soweit das Landgericht hinsichtlich der bei beiden Durchsuchungen aufgefundenen Betäubungsmittel Beweisverwertungsverbote verneint hat, halten diese Wertungen der - hier, wie ausgeführt, von vornherein nur eingeschränkt möglichen - rechtlichen Prüfung stand. Die aus den im Urteil mitgeteilten Verfahrenstatsachen gezogenen Folgerungen, dass beide Durchsuchungsanordnungen rechtmäßig waren und deshalb schon keine Beweiserhebungsverbote bestehen, sind nicht zu beanstanden. Die schwerwiegende Vorverurteilung vom 15. Oktober 2012 unter anderem wegen Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in 30 Fällen und die positiven Drogenscreenings von Februar 2013 und März 2014 rechtfertigen die Schlussfolgerung, dass bei Erlass der Durchsuchungsbeschlüsse am 9. April 2013 und 29. April 2014 der hinreichende Anfangsverdacht bestand, die Angeklagte besitze nicht nur geringe Mengen von Amphetamin zum Eigenkonsum, sondern größere Vorräte, die nicht nur zum Eigenkonsum Verwendung finden sollen, und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit trotz des erheblichen Grundrechtseingriffs gewahrt ist. Dem entgegenstehende Umstände sind den Urteilsgründen nicht zu entnehmen. 2. Der Rechtsfolgenausspruch unterliegt auf die allgemeine Sachrüge insgesamt der Aufhebung. a) Entgegen den Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft ist die Nichtanwendung des § 29 Abs. 5 BtMG, dessen Anwendungsbereich hier für beide Taten eröffnet ist, weil die bei drei Konsumeinheiten zu je 50 mg Amphetaminbase liegende Obergrenze der geringen Menge (OLG Koblenz, Beschl. 2 OLG 3 Ss 18/15 v. 19.02.2015 und 2 OLG 3 Ss 12/15 v. 19.02.2015; 1 Ss 31/06 vom 04.04.2006; BayObLG NStZ 2000, 210) jeweils nicht überschritten ist, allerdings nicht bereits deshalb zu beanstanden, weil zu besorgen wäre, die Strafkammer könnte sich wegen der Vorstrafe der Angeklagten zwingend daran gehindert gesehen haben, von einer Bestrafung abzusehen. Solches ist den Urteilsgründen gerade nicht zu entnehmen. Die Strafkammer war sich des ihr eingeräumten Ermessens bewusst und hat im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Beschl. 5 StR 7/98 vom 16.02.1998; BVerfG, Beschl. 2 BVr 1163/06 v. 11.07.2006) ersichtlich einen Gelegenheitskonsum der Angeklagten aufgrund ihrer Vorstrafe und der wiederholten Tatbegehung verneint und mit Blick auf frühere minderjährige Abnehmer eine latente Fremdgefährdung unterstellt. b) Der gesamte Rechtsfolgenausspruch unterliegt aber deshalb der Aufhebung, weil die Einziehungsentscheidung rechtlicher Überprüfung nicht standhält. Das hat Auswirkungen auf die Entscheidung zu § 29 Abs. 5 BtMG sowie die Bemessung der Einzelgeldstrafen und der Gesamtgeldstrafe, die deshalb ebenfalls der Aufhebung unterliegen. Die Einziehungsentscheidung unterliegt der Aufhebung, weil die einzuziehenden Gegenstände nicht so genau gekennzeichnet werden, dass bei allen Beteiligten und der Vollstreckungsbehörde Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht. Bei der Einziehung von Betäubungsmitteln gehört dazu auch die Angabe von Art und Menge des einzuziehenden Rauschgifts, die sich aus dem Urteilstenor ergeben muss (BGHR BtMG § 33 Beziehungsgegenstand 2 m.w.N; OLG Koblenz, Beschl. 1 Ss 171/07 v. 03.07.2007, juris Rn. 8; Beschl. 1 Ss 241/06 v. 04.09.2006, wonach auch die Bezugnahme auf ein Asservatenverzeichnis nicht genügt). Vorliegend wurden die „sichergestellten Gegenstände aus den Durchsuchungen vom 16.07.2013 und 22.05.2014“ eingezogen, so dass nicht einmal feststeht, ob und gegebenenfalls um welche weiteren Gegenstände als die in den Urteilsgründen erwähnten Betäubungsmittel es sich handelt. Da die Urteilsgründe die erforderlichen Angaben nicht enthalten, kann der Senat die Entscheidung nicht selbst gemäß § 354 Abs. 1 StPO treffen. Es bedarf zwingend der Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz (BGH aaO; OLG Koblenz, Beschl. 1 Ss 171/07 v. 03.07.2007, juris Rn. 9). Die Strafkammer hat die Einziehung der von ihr allein in den Blick genommenen Betäubungsmittel als „angemessene Ergänzung der Hauptstrafe“ (UA S. 12) auf § 74 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB gestützt, so dass sie Nebenstrafe ist (vgl. BGH, Urt. 1 StR 618/92 v. 22.12.1992, juris Rn. 2, NStZ 1993, 400; Fischer, StGB, 63. Aufl., § 74 Rn. 2; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 33 Rn. 255 ff.). Die Einziehung gehört, soweit sie Nebenstrafe ist, zur Strafzumessung. Der Tatrichter hat deshalb die Vermögenseinbuße bei der Bemessung der Hauptstrafe zu berücksichtigen, um insgesamt zu einer schuldangemessenen Reaktion zu kommen (BGH aaO; BGHR BtMG § 33 Einziehung, unterbliebene 1; OLG Koblenz aaO). Das ist hier bei der Gesamtabwägung nach § 29 Abs. 5 BtMG für beide Taten noch bei den Strafzumessungen geschehen. Die Strafkammer hat die Einziehung zwar als angemessene Ergänzung der Hauptstrafe bezeichnet, was indes nur § 74b Abs. 1 StGB Rechnung trägt. Eine Beziehung zur Entscheidung nach § 29 Abs. 5 BtMG oder zum Maß der Geldstrafen wird nicht hergestellt. Deshalb unterliegen auch die Entscheidung nach § 29 Abs. 5 BtMG, die Einzelgeldstrafen und die Gesamtgeldstrafe der Aufhebung.