1 Verg 4/08

Nachprüfungsverfahren erledigt, Fortsetzungsfeststellungsantrag wegen fehlenden Feststellungsinteresses unzulässig • Ein Nachprüfungsverfahren erledigt sich durch Zuschlagserteilung; weitergehende Anträge sind damit grundsätzlich erledigt (§ 114 Abs. 2 GWB). • Für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags muss der Antragsteller schlüssig darlegen, dass ein vergaberechtlicher Verstoß vorliegt und dieser Verstoß ursächlich für einen eingetretenen oder drohenden Schaden ist (§ 107 Abs. 2 GWB). • Die Wahl der Verfahrensart (nationale vs. EU-weite Ausschreibung) begründet allein nur dann einen durchsetzbaren Anspruch auf Aufhebung der Ausschreibung, wenn die Aufhebung zur Beseitigung eines schadenskausalen Rechtsverstoßes als ultima ratio erforderlich ist. • Ein Feststellungsantrag nach §§ 114 Abs. 2, 123 GWB erfordert ein darlegbares Feststellungsinteresse; die Vorbereitung einer Schadensersatzklage genügt nicht, wenn diese aussichtslos ist. • Die bloße Behauptung, Informationen seien wegen fehlender EU-weiten Bekanntmachung vorenthalten worden, reicht nicht ohne konkreten Vortrag, dass hierdurch die Chancen auf Zuschlag verbessert oder der Ausschluss des Angebots verhindert worden wären. Die Vergabestelle schrieb national in drei Losen Tiefbauarbeiten mit einem Gesamtvolumen von rund 4,6 Mio. € aus. Die Antragstellerin forderte die Unterlagen an, gab ein fristgerechtes Angebot ab (ca. 4,36 Mio. €), wurde aber wegen fehlender Unterlagen und unvollständiger Angaben aus der Wertung genommen. Sie rügte nicht den Angebotsausschluss, sondern beantragte die Aufhebung der Ausschreibung mit der Begründung, der geschätzte Auftragswert liege tatsächlich über dem EU-Schwellenwert und die Teilleistungen stünden in funktionalem Zusammenhang mit einem Großvorhaben; deshalb sei EU-weit neu auszuschreiben. Die Vergabekammer verwarf den Antrag als unzulässig wegen Rügeversäumnis; die Antragstellerin beschwerte sich sofort. In der Zwischenzeit erteilte die Vergabestelle den Zuschlag an die Beigeladene, woraufhin die Antragstellerin einen Fortsetzungsfeststellungsantrag stellte. • Das Nachprüfungsverfahren ist durch Zuschlagserteilung erledigt (§ 114 Abs. 2 GWB). Weitergehende Anträge auf Aufhebung sind somit grundsätzlich entfallen. • Zulässigkeit: Nach § 107 Abs. 2 GWB muss der Antragsteller schlüssig darlegen, welche vergaberechtliche Vorschrift verletzt wurde und dass ohne diese Rechtsverletzung eine Chance auf Zuschlag bestanden hätte; nur schadenskausale Verstöße sind im Nachprüfungsverfahren durchsetzbar. • Aufhebung der Ausschreibung ist kein isoliertes subjektives Recht des Bieters; sie kommt nur als ultima ratio in Betracht, wenn sie erforderlich ist, um den dem Bieter drohenden oder eingetretenen Schaden zu beseitigen. • Die Antragstellerin hat nicht dargelegt, dass die unterbliebene EU-weite Bekanntmachung ihr Informationen vorenthielt, die geeignet gewesen wären, die Mängel ihres Angebots zu vermeiden oder ihre Wettbewerbsposition zu verbessern. Ein bloßer Vortrag, der Auftrag hätte EU-weit ausgeschrieben werden müssen, ist hierfür unzureichend. • Selbst wenn die Verfahrensart fehlerhaft gewählt war, fehlt ein plausibler Vortrag, dass dies ursächlich für den Ausschluss des Angebots war; nach § 25 Nr. 1 VOB/A wäre das Angebot auch in einem offenen Verfahren wegen formaler Mängel ausgeschlossen gewesen. • Feststellungsinteresse: Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag setzt ein berechtigtes Interesse voraus. Die Vorbereitung einer Schadensersatzklage ist aussichtslos, weil die Antragstellerin nicht schlüssig darlegen kann, dass sie in einem vergaberechtskonformen Verfahren eine reale Chance auf Zuschlag gehabt hätte (vgl. §§ 241, 280, 311 BGB; § 126 GWB). • Der geltend gemachte Anspruch auf Nichtigkeit des Vertrags wegen angeblicher Kollusion (§ 138 BGB) ist nicht substantiiert und könnte zudem mit dem Feststellungsantrag nicht geltend gemacht werden. • Kosten- und Wertentscheidung: Die Antragstellerin trägt die Verfahrenskosten; der Gegenstandswert wurde auf 218.000 € festgesetzt. Der Senat erklärt das Nachprüfungsverfahren für erledigt und weist den Fortsetzungsfeststellungsantrag der Antragstellerin als unzulässig mangels Feststellungsinteresses und materiell aussichtsloser Schadensersatzstrategie ab. Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, weil die Antragstellerin nicht schlüssig darlegt, dass die behaupteten vergaberechtswidrigen Entscheidungen ursächlich zu einem für sie schadensträchtigen Nachteil geführt haben. Ein isolierter Anspruch auf Aufhebung der Ausschreibung besteht nicht; Aufhebung kommt nur als ultima ratio zur Beseitigung eines schadenskausalen Vergaberechtsverstoßes in Betracht. Die Kosten des Verfahrens sind der Antragstellerin auferlegt und der Gegenstandswert wird auf 218.000 € festgesetzt.