5 U 116/11

Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das am 12. Mai 2011 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 8. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 8 O 63/10 – gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen. Die Klägerin erhält Gelegenheit, zu dem Hinweis innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen. Gründe: Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg, weil das angefochtene Urteil weder auf einer Rechtsverletzung beruht noch nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§§ 522 Abs. 2 Nr. 1, 513 Abs. 1 ZPO). Das Landgericht ist mit zutreffender Begründung davon ausgegangen, dass der Einspruch, den Rechtsanwalt S. für die Beklagte mit am 2.12.2010 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz gegen das am 24.11.2010 zugestellte Versäumnisurteil vom 17.11.2010 eingelegt hat, zulässig war. Die Beklagte hat Rechtsanwalt S. wirksam bevollmächtigt. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte Rechtsanwalt S. am 2.12.2010 mündlich – was, da die Schriftform nur dem Nachweis dient, ausreichend gewesen wäre (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO 27. Aufl. § 80 Rdn. 5 m.w.Nachw.) – oder per Telefax bevollmächtigt hat. Jedenfalls hat die Beklagte eine etwaige vollmachtlose Vertretung nachträglich genehmigt, indem sie die mit Schriftsatz vom 27.1.2011 in Kopie eingereichte und im landgerichtlichen Termin im Original vorgelegte, undatierte Vollmacht unterzeichnet hat. Zweifel an der Echtheit der Vollmachturkunde, die von der Klägerin nicht bestritten worden ist, bestehen nicht. Die Genehmigung vollmachtloser Vertretung wirkt, was die Klägerin in der Berufungsbegründung übersieht, nach ständiger Rechtsprechung auf den Zeitpunkt der Vornahme der Prozesshandlung zurück (BGHZ 92, 137, 140; 128, 280, 283; BGH NJW 2009, 3162, 3163 f.). Wegen ihrer Rückwirkung braucht die Genehmigung nicht innerhalb der Frist erklärt zu werden, die für die genehmigte Verfahrenshandlung gilt (BGHZ 128, 280, 283). Eine rückwirkende Heilung kommt bei Einlegung eines Rechtsmittels erst dann nicht mehr in Betracht, wenn eine das Rechtsmittel als unzulässig verwerfende Entscheidung vorliegt (BGHZ 91, 111 ff.). Dieser Fall liegt hier nicht vor. Die Beklagte war auch, obwohl am 24.3.2010 das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet worden war, befugt, den am 12.6.2010 rechtshängig gewordenen Prozess mit dem Ziel der Abweisung der Klage als unzulässig zu führen und einen Rechtsanwalt zu diesem Zweck zu beauftragen und zu bevollmächtigten. Zwar geht mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter über. Der Schuldner kann aber als Partei eines Rechtsstreits noch die Rechte geltend machen, die ihm nach Insolvenzeröffnung verbleiben (BGH NJW-RR 2009, 566, 568). Insbesondere bleibt der Schuldner insoweit prozessführungsbefugt, als es um die Geltendmachung der Rechtsfolge der Unterbrechung des Verfahrens gemäß §§ 249, 240 ZPO, etwa mit einem Rechtsmittel nach Erlass eines verfahrensfehlerhaft ergangenen Urteils, geht (BGH WM 1998, 1170; NJW 1995, 2563; NJW 1997, 1445). Nichts anderes kann gelten, soweit es sich im Falle der Insolvenzeröffnung vor Klageerhebung um die Geltendmachung der hieraus resultierenden Rechtsfolge der Unzulässigkeit der Klage handelt. In der Sache hat das Landgericht zu Recht das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Klage ist unzulässig, weil der Klägerin, die ihre Forderung nur noch durch Anmeldung im Insolvenzverfahren realisieren kann (§ 87 InsO), das Rechtsschutzbedürfnis fehlt (vgl. BGH NJW-RR 2009, 566, 567). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 und 3 ZPO). Köln, den 25.07.2011 Oberlandesgericht, 5. Zivilsenat