12 U 48/23

Unter Zurückweisung der klägerischen Anschlussberufung wird auf die Berufung der Beklagten das am 09.03.2023 verkündete Urteil des Landgerichts Köln zum Az. 30 O 137/22 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.960,64 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.04.2022 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin zu ¾ und die Beklagte zu ¼. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. G r ü n d e : (Von einer Bezugnahme auf die erstinstanzlichen Feststellungen und der Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen wird gem. §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.) I. Die zulässige Berufung der Beklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang teilweise Erfolg, weil die zulässige Klage mit Ausnahme des Anspruchs auf Rückerstattung der Terminsgebühr unbegründet ist. Die Anschlussberufung der Klägerin, mit der sie den durch das Landgericht vorgenommenen Abzug einer Beratungsgebühr beanstandet, bleibt demgegenüber ohne Erfolg, weil bereits mangels Schadensersatzanspruchs wegen Schlechtberatung eine etwaige Vorteilsausgleichung nicht zum Tragen kommt. 1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückerstattung der Terminsgebühr in Höhe von. 1.647,60 € zuzüglich USt. (1.960,64 €) gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 BGB zu. Ein weitergehender Anspruch gemäß §§ 280 Abs. 1, 675 BGB i. V. m. § 86 VVG wegen einer Beratungspflichtverletzung gegenüber den früheren Mandanten der Beklagten und Versicherungsnehmern der Klägerin, der Eheleute U., aus übergegangenem Recht steht ihr hingegen nicht zu. Denn die Beklagte hat ihre Pflichten im Zusammenhang mit dem den Widerruf des Darlehensvertrages der Eheleute U. bei der T. Bank E. eG betreffenden Mandat nicht dadurch verletzt, dass sie nicht von der Einlegung einer Berufung gegen das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts E. abgeraten hat. a. Die Beklagte war ihren Mandanten aus dem mit ihnen geschlossenen Anwaltsvertrag nicht verpflichtet, von der Führung eines Berufungsverfahrens abzuraten. Denn hier bot die beabsichtigte Berufungseinlegung, entgegen der Ansicht der Klägerin, hinreichende Aussicht auf Erfolg, sodass die von der Klägerin behauptete Beratungspflichtverletzung, die Mandanten nicht von einer völlig aussichtslosen bzw. einer Berufungseinlegung mit allenfalls ganz geringen Aussichten abgeraten zu haben, bereits vom Ansatz her nicht in Betracht kommt. b. Im Ausgangsverfahren hatte die Beklagte für ihre Mandanten Ansprüche wegen Widerrufs der auf den Abschluss des zwischen den Mandanten und der T. Bank E. eG am 30.08.2011 geschlossenen Verbraucherkreditvertrags gerichteten Willenserklärungen geltend gemacht und nach Klageabweisung durch das Landgericht E. mit der Berufung weiterverfolgt. Der seitens der Mandanten unter dem 14.10.2019 erklärte Widerruf dürfte zwar verfristet gewesen sein. Die Frist zur Ausübung des dem Kläger nach § 495 Abs. 1 BGB in der hier nach Art. 229 § 32 Abs. 1 EGBGB maßgeblichen Fassung vom 24.07.2010 (gültig vom 30.07.2010 bis 12.06.2015) i.V.m. § 355 BGB zustehenden Widerrufsrechts dürfte in Gang gesetzt worden sein, weil die Widerrufsinformation den gesetzlichen Anforderungen entspricht und die Mandanten alle erforderlichen Pflichtangaben in korrekter und vollständiger Form erhalten haben dürften. Es bestand dennoch keine völlige Aussichtslosigkeit oder geringe Erfolgsaussicht der Berufung im Ausgangsverfahren vor dem Landgericht E.. aa. Wie das Landgericht E. im Vorverfahren zutreffend ausgeführt hat, entspricht die Widerrufsinformation zwar nahezu vollständig dem Muster in der Anlage 6 zu Art. 247 § 6 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 EGBGB in der vom 04.08.2011 bis 12.06.2014 gültigen Fassung und ist in formeller und materieller Hinsicht nicht zu beanstanden. Insoweit wird auf die S. 4-9 der Entscheidungsgründe im Urteil des LG E. vom 10.06.2021 (Bl. 112 ff. d.A. 4 O 78/20) verwiesen. Die Gesetzlichkeitsfiktion des Art. 247 § 6 Abs. 2 S. 3 EGBGB a.F., wodurch eine dem Muster entsprechende Widerrufsinformation einem Streit über ihre Gesetzmäßigkeit entzogen wird (BGH, Urteil vom 15.08.2012 – VIII ZR 378/11 –, Rn. 15 f., juris, unter Verweis auf BT-Drucks. 14/7052, S. 208), kommt jedoch vorliegend nicht in Betracht, weil in der Widerrufsinformation im zweiten Abschnitt das im Muster verwendete Wort „dann“ weggelassen wurde. bb. Zum Zeitpunkt der Berufungseinlegung im Juli 2021 gab es jedoch neben Entscheidungen der Oberlandesgerichte Hamm (Urteil vom 13.03.2021 – I-31 U 116/20, Anlage B11)), München (Urteil vom 20.02.2018 – 5 U 338/17, Anlage B9) und Celle (Urteil vom 25.01.2017 – 3 U 348/16), die von der Unschädlichkeit des Fehlens des Wortes “dann“ ausgingen, auch eine abweichende Entscheidung des Oberlandesgericht Frankfurt (Urteil vom 22.08.2018 – 3 U 145/17 –, Rn. 38), das entschieden hatte, dass das Fehlen des Wortes „dann“ zu Unklarheiten führe, weil dem Verbraucher zwei unterschiedliche Fristen genannt würden, ohne dass der durch die Verwendung des Wortes „dann“ hergestellte klare Bezug auf nachgeholte Pflichtangaben bestehe. Da dieser Punkt in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte damals unterschiedlich gesehen wurde und eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nach wie vor nicht vorliegt, konnte jedenfalls eine Erfolgsaussicht des Widerrufs aus der ex-ante-Sicht nicht ausgeschlossen werden. cc. Soweit die Klägerin darauf verweist, dass die vormalige Beklagte mit ihrer Klageerwiderung im Vorverfahren mehrere Entscheidungen vorgelegt habe, aus denen sich ergeben habe, dass die überwiegende Rechtsprechung davon ausgeht, dass diese Abweichung den Verbraucher nicht verwirren könne, und die Klägeranwälte im Ausgangsverfahren daher gewusst hätten und hätten wissen müssen, dass es sich bei der Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt um eine absolute Einzelentscheidung handelte, führt allein der Umstand, dass zwei oder drei Oberlandesgerichte das Fehlen des Wortes „dann“ als unproblematisch angesehen haben und nur eins Bedenken hatte, nicht dazu, dass die Berufung keine oder nur geringe Erfolgsaussichten hatte. Es ist bereits fraglich, ob bei insgesamt vier Oberlandesgerichten, die sich mit dieser Frage auseinandergesetzt haben, von einer „absoluten Einzelentscheidung“ des Oberlandesgerichts Frankfurt ausgegangen werden kann. Im Übrigen spricht die zeitliche Reihenfolge der ergangenen Entscheidungen gegen die Annahme einer „absoluten Einzelfallentscheidung“. Das Oberlandesgericht Celle hatte sich bereits am 25.01.2017 und das Oberlandesgericht München am 20.02.2018 für die Unschädlichkeit des fehlenden Wortes „dann“ ausgesprochen. Diese beiden Oberlandesgerichte haben sich jedoch nicht mit der entgegengesetzten Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 22.08.2018 auseinandergesetzt und auseinandersetzen können. Es hat sich vielmehr das Oberlandesgericht Frankfurt in Kenntnis der vorangegangenen Entscheidungen für eine abweichende Ansicht entschieden. Für die Annahme, dass zum Zeitpunkt der Berufungseinlegung keine Aussicht darauf bestand, dass der Bundesgerichtshof die Ansicht des Oberlandesgerichts Frankfurt bestätigen würde, bestand danach keine verlässliche Grundlage. Nur das Oberlandesgericht Hamm hat sich in seiner Entscheidung vom 15.03.2021 auch in Kenntnis der entgegengesetzten Wertung des Oberlandesgerichts Frankfurt den Oberlandesgerichten Celle und München angeschlossen. Vor diesem Hintergrund liegt hier keine „absolute Einzelentscheidung“ vor. dd. Unabhängig davon, hat sich ein Rechtsanwalt im Rahmen seiner Beratungspflicht maßgeblich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu orientieren. Es kann von ihm nicht verlangt werden, jederzeit den Stand der Rechtsprechungen aller Oberlandesgerichte im Blick zu behalten. Der Bundesgerichtshof stellt hohe Anforderungen an die Annahme einer fehlenden Erfolgsaussicht. Eine objektiv aussichtslose Rechtsverfolgung komme etwa dann in Betracht, wenn eine streitentscheidende Rechtsfrage höchstrichterlich abschließend geklärt sei. Aber auch dann könnten sogar im Schrifttum geäußerte Bedenken, mit denen sich die Rechtsprechung noch nicht auseinandergesetzt hat, Veranlassung zu der Annahme geben, die Rechtsprechung werde noch einmal überdacht (s. BGH, Urteil vom 16.0.2021 - IX ZR 165/19 –, Rn. 40 juris). In vergleichbarer Weise war die Annahme gerechtfertigt, dass die Auslegung des Oberlandesgerichts Frankfurt vom Bundesgerichtshof noch bestätigt werden könnte, da sie gut vertretbar war, sodass keine nur geringen, geschweige denn keine Erfolgsaussichten bestanden. ee. Auch der Umstand, dass das Oberlandesgericht Celle als Berufungsgericht im Vorverfahren bereits in 2018 einmal dahingehend entschieden hatte, dass das Fehlen des Wortes „dann“ unschädlich sei, führt zu keiner anderen Bewertung, denn es wird nach den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Maßstäben nicht verlangt, dass der beratende Rechtsanwalt die jeweilige Rechtsprechung eines Oberlandesgerichts kennen und seine Beratung daraufhin ausrichten müsste. Er muss die Belehrung an der – hier nicht vorliegenden – höchstrichterlichen Rechtsprechung orientieren. Die ergänzenden Ausführungen der Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 04.12.2023, die sich im Wesentlichen erneut mit dem Vorliegen einer Einzelfallentscheidung befassen, geben hier keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. c. Da danach von offenen Erfolgsaussichten auszugehen ist, ist der Vorwurf der Klägerin, die Beklagte habe einen Beratungsfehler bei fehlender oder nur geringer Erfolgsaussicht begangen, unbegründet. Angesicht der offenen Erfolgschancen und einer Deckungszusage durch die Rechtsschutzversicherung lässt sich dem Vorbringen der Klägerin nicht entnehmen, dass die Beklagte fehlerhaft belehrt hätte und dass und weshalb die Mandanten die Berufung nicht hätten durchführen wollen. 2. Der Anspruch auf Erstattung der von der Klägerin an die Beklagte gezahlten Terminsgebühr i.H.v. 1.960,64 € ist begründet aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB, denn die Beklagte hat die Terminsgebühr ohne Rechtsgrund erhalten. Telefonische Vergleichsgespräche haben nicht stattgefunden. a. Nach VV 3104 der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG i.V.m. Teil 3 Vorbemerkung 3 Abs. 3 verdient der Rechtsanwalt die Terminsgebühr auch durch die Mitwirkung an einer auf die Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechung ohne Beteiligung des Gerichts. Entsprechend der gesetzgeberischen Intention, an das Merkmal einer - auch telefonisch durchführbaren - Besprechung keine besonderen Anforderungen zu stellen, entsteht die Gebühr bereits, wenn der Gegner die auf eine Erledigung des Verfahrens gerichteten Äußerungen zwecks Prüfung und Weiterleitung an seine Partei zur Kenntnis nimmt (s. BGH, Beschluss vom 20. November 2006, II ZB 9/06, Rn. 7 m.w.N., juris). Eine auf eine gütliche Erledigung gerichtete Besprechung setzt die Bereitschaft der Gegenseite voraus, überhaupt in Überlegungen mit dem Ziel einer einvernehmlichen Beendigung des Verfahrens einzutreten, etwa, wenn sich der Gegner auf das Gespräch einlässt, indem er die ihm unterbreiteten Vorschläge zur Kenntnis nimmt und deren Prüfung zusagt. Da der Gebührentatbestand nicht an den Erfolg einer gütlichen Einigung anknüpft, sind an die mündliche Reaktion des Gegners über Kenntnisnahme und Prüfung des Vorschlags hinausgehende Anforderungen nicht zu stellen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. November 2006, II ZB 9/06, Rn. 8, juris). b. Nach diesen Maßstäben enthält bereits der Sachvortrag der Beklagten keinen ausreichenden Hinweis darauf, dass seitens der gegnerischen Anwälte eine Prüfung des behaupteten Vergleichsvorschlags zugesagt worden wäre. In der von dem Bundesgerichtshof entschiedenen Fallkonstellation hatte der Bevollmächtigte des Beklagten die Vorschläge der Klägerin zwecks Weiterleitung an seine Partei zur Kenntnis genommen und damit (zumindest konkludent) eine Prüfung zugesagt, weshalb die Terminsgebühr entstanden sei (vgl. BGH, Beschluss vom 20. November 2006 – II ZB 9/06 –, Rn. 8 mit Verweis auf OLG Koblenz NJW 2005, 2162 f., juris). Hiervon weicht der vorliegende Sachverhalt nach dem eigenen Vortrag der Beklagten jedoch ab. Denn die Beklagte behauptet selbst, dass der gegnerische Kollege geäußert habe, er sehe wenig Grund zur Einigung, er werde sich melden, falls die Mandantschaft einverstanden sein sollte. Insoweit hat der gegnerische Anwalt den Vorschlag - nach dem Vortrag der Beklagten - zwar zur Kenntnis genommen, jedoch gerade nicht dessen Prüfung zugesagt. Aus der bloßen Erklärung der Weiterleitung des Vorschlags kann im vorliegenden Fall angesichts der vorangestellten ausdrücklichen Reaktion, man sehe wenig Grund zu einer Einigung, die vor dem Hintergrund zu sehen ist, dass bereits zuvor das Oberlandesgericht Celle gemäß § 522 Abs. 2 ZPO auf die offensichtliche Aussichtslosigkeit der von der Beklagten betriebenen Berufung hingewiesen hatte, nicht der Schluss gezogen werden, die gegnerischen Anwälte hätten sich damit vergleichsbereit gezeigt und – sei es ausdrücklich oder konkludent – die Absicht bekundet, den Vergleichsvorschlag einer Prüfung unterziehen zu wollen. Die von der Beklagten behauptete Weiterleitung an die Mandantschaft sollte offensichtlich lediglich der Vollständigkeit halber erfolgen, ohne dass die Anwälte nach Prüfung einen Vergleich empfehlen wollten oder ernsthaft mit der Zustimmung der Mandantschaft rechneten. Ein Telefonanruf ohne ernsthafte Vergleichsaussicht, der nur dazu führt, dass der gegnerische Anwalt sich verpflichtet fühlt, den Vergleichsvorschlag pflichtgemäß weiterzuleiten, kann trotz der geringen Anforderungen an die telefonische Besprechung aber nicht genügen, um eine Terminsgebühr auszulösen. Dass die gegnerischen Anwälte – die Behauptung der Beklagten als wahr unterstellt – mit der Mitteilung der Weiterleitung gerade keine Prüfung des Vergleichsvorschlags zum Ausdruck gebracht haben und bringen wollten, zeigt sich auch daran, dass sie selbst für ihre Tätigkeit der Weiterleitung unstreitig keine Terminsgebühr in Rechnung gestellt haben. 3. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB wegen Verzugs, nachdem die Klägerin bereits mit Anwaltsschreiben vom 04.04.2022 die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 14.04.2022 erfolglos zur Rückzahlung der Terminsgebühr aufgefordert hatte. 4. Die Anschlussberufung der Klägerin ist unbegründet. Da mit Ausnahme der rechtsgrundlos gezahlten Terminsgebühr der Klägerin kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen fehlerhafter Beratung zusteht, sind die Ausführungen des Landgerichts zur Gebühr für die Prüfung der Erfolgsaussichten der Berufung, die in jedem Fall angefallen wären und als sog. Sowieso-Kosten vom ansonsten begründeten Schadensersatz in Abzug zu bringen seien, mangels Vorliegens eines begründeten Schadensersatzanspruchs hinfällig. Die insoweit begründete Berufung hat die Unbegründetheit der Anschlussberufung zur Folge. II. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. III. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Der Senat folgt der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Soweit der Senat in Bezug auf die Beurteilung der Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung im Einzelfall von der Beurteilung eines anderen Obergerichts abweichen sollte, fehlt es an den Entscheidungen zugrundeliegenden abweichenden Obersätzen, so dass eine Zulassung der Revision insoweit nicht geboten ist (vgl. BGH, Beschluss v. 14.06.2012, IX ZR 204/10, juris Rn. 2) . Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 7.557,31 € festgesetzt.