6 WF 31/14

Leitsatz: 1. Ein Anspruch auf Nutzungsvergütung aus § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB setzt voraus, dass der Nutzungswert nicht schon bei der Bemessung des Unterhalts in Ansatz gebracht wurde, wobei auch ein fiktiver Unterhaltsanspruch in die Betrachtung einzubeziehen ist.(Rn.3) 2. Bei mangelnder Leistungsfähigkeit des in der Wohnung verbleibenden Ehegatten kann unter Umständen die Festsetzung einer Nutzungsvergütung unbillig sein.(Rn.5) 1. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - in Völklingen vom 16. Dezember 2013 - 8 F 413/13 VKH1 - wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet. Die sofortige Beschwerde ist nach §§ 76 FamFG, 127 Abs. 2, 567 ff ZPO zulässig, jedoch nicht begründet. Das Familiengericht hat dem Antragsteller im Ergebnis zu Recht die nachgesuchte Verfahrenskostenhilfe verweigert. Die Rechtsverfolgung des Antragstellers hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Als Anspruchsgrundlage für die geltend gemachte Nutzungsvergütung kommt allein § 1361 b BGB in Betracht, denn die Beteiligten sind miteinander verheiratet, leben getrennt und die Antragsgegnerin ist nach dem Auszug des Antragstellers unstreitig mit den fünf gemeinsamen Kindern in der früheren Ehewohnung verblieben. Die Frage der Nutzungsvergütung richtet sich in einem solchen Fall allein nach § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB, so dass diese Regelung andere Anspruchsgrundlagen verdrängt, wobei dies nach überwiegender Auffassung grundsätzlich nicht davon abhängig ist, ob eine gerichtliche Wohnungszuweisung erfolgt war oder dem betreffenden Ehegatten die Wohnung freiwillig überlassen wurde (Palandt/Brudermüller, BGB, 73. Aufl., § § 1361 b, Rz. 20, m.w.N.). Ist die Wohnung ganz oder teilweise einem Ehegatten überlassen, kann der andere Ehegatte gemäß § 1361 b Abs. 3 S. 2 eine Nutzungsvergütung nur verlangen, soweit dies der Billigkeit entspricht. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist dabei nach zutreffender, ganz herrschender Meinung auch eine unterhaltsrechtliche Betrachtung geboten, denn ein Anspruch auf Nutzungsvergütung setzt voraus, dass der Nutzungswert nicht schon bei der Bemessung des Unterhalts in Ansatz gebracht wurde, wobei auch ein fiktiver Unterhaltsanspruch in die Betrachtung einzubeziehen ist; unabhängig davon ist im Übrigen auch die Leistungsfähigkeit des verbleibenden Ehegatten zu berücksichtigen (OLG Köln FamRZ 1997, 943; OLG Frankfurt FamRZ 2013, 135; OLG Bamberg, FamRZ 2011, 1424; OLG Bremen, NZM 2010, 526; Staudinger/Voppel, BGB (2012), § 1361 b, Rz. 76, m.w.N.; Palandt/Brudermüller, a.a.O., Rz. 21, m.w.N.; Wever, FamRZ 2012, 416). Nach diesen Grundsätzen entspricht die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Zahlung einer Nutzungsvergütung nicht der Billigkeit. Denn die fünf gemeinsamen Kinder der Beteiligten sind unstreitig alle noch minderjährig und - mangels eigener Einkünfte und Vermögens – unterhaltsbedürftig. Dementsprechend ist der Antragsteller nach §§ 1601 ff BGB grundsätzlich den Kindern gegenüber auch unterhaltspflichtig, wobei zu deren Unterhaltsbedarf auch die Wohnkosten gehören. Der Antragsteller hat indes im hier maßgeblichen Zeitraum, wie auch für die Zeit davor, keinerlei Unterhaltszahlungen für die Kinder erbracht und dass dies wegen fehlender Leistungsfähigkeit unterhaltsrechtlich hinzunehmen ist, hat der Antragsteller nicht nachvollziehbar vorgetragen. Insbesondere ist nicht einmal im Ansatz dargelegt, dass der Antragsteller seiner gesteigerten Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB gerecht geworden und der Obliegenheit, alle Möglichkeiten auszuschöpfen, um den Unterhaltsbedarf der gemeinsamen Kinder wenigstens zum Teil decken zu können, nachgekommen ist. Im Hinblick darauf, dass der Antragsteller sowohl für seine unterhaltsrechtliche Leistungsunfähigkeit als auch dafür, dass die Nutzungsvergütung der Billigkeit entspricht, darlegungs- und beweispflichtig ist (Staudinger/Voppel, a.a.O., Rz. 76, m.w.N.), kann demnach auch bei der im Rahmen der Verfahrenskostenhilfe nur summarischen Prüfung die Erfolgsaussicht der hier in Rede stehenden Anträge nicht festgestellt werden. Im Übrigen bedeutet der Umstand, dass der Antragsteller keine Unterhaltsleistungen erbringt, letztlich auch, dass die Antragsgegnerin über keinerlei Einkünfte verfügt, mit denen sie die geforderte Nutzungsvergütung zahlen könnte, wobei ihr dies unter den gegebenen Umständen auch nicht vorzuwerfen ist. Auch aus diesem Grund erscheint eine Verpflichtung zur Zahlung einer Nutzungsvergütung als unbillig (vgl. OLG Köln, a.a.O.; Staudinger/Voppel, a.a.O.; Palandt/Brudermüller, a.a.O., Rz. 21, jeweils m.w.N.). Nach alledem hat das Familiengericht zu Recht die hinreichende Erfolgsaussicht für den geltend gemachten Anspruch verneint und dem Antragsteller die hierfür nachgesuchte Verfahrenskostenhilfe verweigert. Bei dieser Sachlage kommt es nicht mehr darauf an, dass der Antragsteller seine Kostenarmut nicht hinreichend dargetan hat. Zweifel daran bestehen deshalb, weil er Eigentümer zweier Mietshäuser ist, sich diese grundsätzlich nach §§ 76 Abs. 1 FamFG, 115 ZPO für die Verfahrenskosten nutzbar machen muss, etwa indem er sie beleiht oder veräußert und hierzu jeglicher nachvollziehbarer Sachvortrag fehlt. Insbesondere genügend die Angabe des Antragstellers in seiner Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vom 3. September 2013, wonach die Häuser „voll finanziert“ seien, offensichtlich nicht, da weder deren Wert noch die Höhe der noch bestehenden Belastungen dargetan sind. Anlass zu weitergehendem Sachvortrag hierzu besteht aber vor allem auch deswegen, weil sich aus den vom Antragsteller vorgelegten Kontoauszügen ergibt, dass er verschiedene Darlehen bedient und dabei nicht nur Zinsen zahlt, sondern auch Tilgungsleistungen erbringt. Ebenso wenig ist entscheidungserheblich, ob die Auffassung des Familiengerichts zutrifft, dass dem Antragsteller im Hinblick auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Antragsgegnerin die nachgesuchte Verfahrenskostenhilfe auch wegen Mutwillens zu versagen ist, wogegen allerdings Bedenken bestehen. Nach alldem bleibt die sofortige Beschwerde ohne Erfolg. Der Kostenausspruch beruht auf §§ 76 Abs. 2 FamFG, 127 Abs. 4 ZPO. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht veranlasst.