1 W 6/16

Leitsatz: Dem Hauptschuldner und dem mitverklagten selbstschuldnerischen Bürgen sind die Kosten des Rechtsstreits jedenfalls dann nicht in entsprechender Anwendung des § 100 Abs. 4 ZPO "als Gesamtschuldnern" aufzuerlegen, wenn eine Verurteilung in der Hauptsache nicht erfolgt ist und beide auch sonst nicht in der Hauptsache unterlegen sind, die Pflicht zur Tragung der Kosten vielmehr auf anderen Rechtsvorschriften - hier den §§ 269 Abs. 3 Satz 3, 91a Abs. 1 ZPO - beruht.(Rn.16) 1) Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten zu 1) sowie von Amts wegen wird der Kostenbeschluss des Landgerichts Saarbrücken vom 7. Januar 2016 – Az. 6 O 245/15 - dahin abgeändert, dass die Kosten des Rechtsstreits den Beklagten mit der Maßgabe auferlegt werden, dass die Beklagten zu 1) und 3) für den nach § 100 Abs.1 ZPO auf sie entfallenden Kostenanteil gesamtschuldnerisch haften. 2) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens fallen der Klägerin zur Last. 3) Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. 4) Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.000 € festgesetzt. I. Die Klägerin hat die Beklagte zu 2) aus einem Leasingvertrag über eine Siebanlage nach Zahlungsverzug und Vertragskündigung und die Beklagten zu 1) und 3) als selbstschuldnerische Bürgen - zunächst im Mahnverfahren - als Gesamtschuldner auf Zahlung von 8.328,41 € nebst Zinsen (abzüglich am 2.3. und 30.3.2015 vom Beklagten zu 1) jeweils gezahlter 500 €) in Anspruch genommen. Nachdem gegen den Mahnbescheid vom Beklagten zu 1), der zugleich Geschäftsführer der Beklagten zu 2) und 3) ist, (Gesamt-) Widerspruch eingelegt worden war und die Klägerin ihren Anspruch begründet hatte, konnte sie das Leasingobjekt zu einem die Klageforderung übersteigenden Betrag verwerten. Daraufhin hat die Klägerin die Klage gegen die – zwischenzeitlich in Insolvenz gefallene (Bl. 34 d.A.) - Beklagte zu 2) und den Beklagten zu 3), denen die Anspruchsbegründung bis dahin nicht zugestellt werden konnte, zurückgenommen (Bl. 70 d.A.). Die gegen den Beklagten zu 1) gerichtete Klage hat sie mit Schriftsatz vom 3.11.2015 in der Hauptsache für erledigt erklärt (Bl.69 d.A.). Der Beklagte zu 1) hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen. Durch den angefochtenen Beschluss vom 7.1.2016 hat das Landgericht der Beklagten zu 2) als Hauptschuldnerin und den Beklagten zu 1) und 3) als Bürgen nach den §§ 91 a, 269 Abs. 3 ZPO - in entsprechender Anwendung des § 104 Abs. 4 ZPO als Gesamtschuldnern – die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Hiergegen richtet sich die mit Telefaxschreiben des Prozessbevollmächtigten des Beklagten zu 1) vom 26.1.2016 am gleichen Tag bei Gericht eingelegte sofortige Beschwerde, mit welcher der Beklagte zu 1) sich dagegen wendet, dass ihm die Kosten des Rechtsstreits als Gesamtschuldner neben der Beklagten zu 2) auferlegt wurden. Der Beklagte zu 1) verweist darauf, dass Hauptschuldner und Bürge keine Gesamtschuldner seien. Selbst wenn sie als Streitgenossen zu verurteilen wären, würden sie wegen der Kosten nicht gesamtschuldnerisch haften. Für eine analoge Anwendung des § 100 Abs. 4 ZPO sei mangels planwidriger Regelungslücke kein Raum. Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und sie mit Beschluss vom 19.2.2016 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Der Senat hat den Parteien im Beschwerdeverfahren Gelegenheit zu weiterer Stellungnahme gegeben. II. 1) Die sofortige Beschwerde des Beklagten zu 1) gegen den Kostenbeschluss ist nach § 91 a Abs. 2 ZPO statthaft. Das Rechtsmittel ist form- und fristgerecht eingelegt worden. Der Streitwert der Hauptsache übersteigt den in § 511 ZPO genannten Betrag, so dass die sofortige Beschwerde zulässig ist. 2) Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg und führt zu der aus dem Tenor ersichtlichen Abänderung der angefochtenen Kostenentscheidung. a) Dass es nach dem bisherigen Sach- und Streitstand in Anwendung billigen Ermessens (§ 91 a Abs. 1 S. 1 ZPO) sachgerecht war, dem Beklagten zu 1) die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, da die gegen ihn als selbstschuldnerischer Bürge gerichtete Klage bis zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses nach den §§ 765, 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 535 Abs. 2 BGB und dem zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin geschlossenen Leasingvertrag (Ziff. 9 der AGB) zulässig und begründet war, stellt der Beklagte zu 1) nicht in Frage. b) Er wendet sich mit seinem Rechtsmittel allein dagegen, dass er als Gesamtschuldner neben den Beklagten zu 2) und 3) in die Kosten verurteilt wurde. aa) Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf hin, dass Hauptschuldner und (selbstschuldnerischer) Bürge keine echten Gesamtschuldner im Sinne von § 421 BGB sind. Deshalb haftet der Beklagte zu 1) weder in der Hauptsache noch hinsichtlich der Kosten gesamtschuldnerisch neben dem Hauptschuldner für die Kosten des Prozesses. Daran ändert nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v. 12.7.1955 – V ZR 74/54; NJW 1955, 1398) auch die Bestimmung des § 767 Abs. 2 ZPO nichts, wonach der Bürge für die Kosten haftet, die der Hauptschuldner dem Gläubiger zu ersetzen hat. Der Bundesgerichtshof vertritt den Standpunkt, dass die materielle Haftung des Bürgen durch besonderen Klageantrag zu verfolgen ist und dass es wegen der Kosten bei der Regel der Haftung nach Kopfteilen (§ 100 Abs. 1 ZPO) bleibt. Dem haben sich Teile der Rechtsprechung und die überwiegende Kommentarliteratur angeschlossen (z.B. Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, 74. Aufl. Rn. 7 zu § 100; Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl. Rn. 11 zu § 100; Mü-Ko-Schulz, ZPO, 4. Aufl. Rn. 17 zu § 100). bb) Andere Stimmen in Rechtsprechung und Schrifttum wollen in Fällen, in denen Hauptschuldner und selbstschuldnerischer Bürge in der Hauptsache als Streitgenossen verurteilt werden oder sonst unterliegen, die Regelung des § 100 Abs. 4 ZPO über echte Gesamtschuldverhältnisse hinaus entsprechend anwenden. Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass Hauptschuldner und Bürge dem Gläubiger zur Leistung verpflichtet sind, dass der Gläubiger sie wie bei (echten) Gesamtschuldnern aber nur einmal verlangen kann. Daneben wird § 767 Abs. 2 ZPO angeführt. Es müsse im Entscheidungstenor zum Ausdruck gebracht werden, dass der Gläubiger die Leistung im Verhältnis Hauptschuldner/Bürge nur einmal verlangen kann (so etwa OLG München MDR 1968, 623; Zöller-Herget, ZPO, 31. Aufl. Rn. 12 zu § 100; HK-ZPO-Gierl, 6. Aufl. Rn. 15 zu § 100; Schneider, MDR 1967, 353, 354). Die Vertreter dieser Auffassung wollen in der Weise tenorieren, dass Hauptschuldner und selbstschuldnerischer Bürge „als Gesamtschuldner“, oder aber „als unechte Gesamtschuldner“ (OLG Hamburg MDR 1967,50), oder „wie Gesamtschuldner“ bzw. beim Bürgen mit dem (klarstellenden) Zusatz „als Bürge“ (OLG München MDR 1968, 623) verurteilt werden (Zöller-Herget, ZPO, 31. Aufl. Rn. 12 zu § 100; Schneider, MDR 1967, 353, 354). Entscheidend sei, dass im Tenor klar zum Ausdruck komme, dass der Gläubiger die Leistung nur einmal verlangen kann und dass der Gläubiger gegen den Bürgen einen Titel auch wegen der gesamten Kosten des Rechtsstreits besitze und nicht auf den Weg einer besonderen Klage verwiesen zu werden brauche. cc) Im Streitfall bedürfte es allerdings einer doppelten Analogie, um zur Anwendung des § 100 Abs.4 ZPO zu gelangen. Denn zum einen sind Hauptschuldner und Bürge keine echten Gesamtschuldner. Zum anderen ist vorliegend auch keine Verurteilung von Hauptschuldner und Bürge in der Hauptsache als Gesamtschuldner zur Leistung an den Gläubiger erfolgt, noch liegt sonst ein gemeinsames Unterliegen in der Hauptsache vor (z.B. bei Feststellungsklage; § 304 ZPO), was nach der insoweit klaren Wortfassung aber Anwendungsvoraussetzung der Kostenvorschrift des § 100 Abs. 4 ZPO ist. Damit fehlt zugleich ein wesentliches Argument für die analoge Anwendung der Vorschrift, denn im Streitfall braucht im Tenor nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass dem Gläubiger die (Haupt-) Leistung nur einmal zusteht. Im zu entscheidenden Fall ist deshalb mit dem Bundesgerichtshof und der überwiegenden Kommentarliteratur davon auszugehen, dass eine gesamtschuldnerische Verurteilung von Hauptschuldner und Bürge in die Kosten in analoger Anwendung des § 100 Abs. 4 ZPO nicht in Betracht kommt. Da die (einheitlich zu treffende) Kostenentscheidung aufgrund des Rechtsmittels des Beklagten zu 1) beschwerdegerichtlicher Kontrolle unterliegt, hatte sie der Senat ohne Antragsbindung von Amts wegen insgesamt auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen (BGH NJW-RR 95, 1211). Dass den Beklagten zu 2) und 3) gemäß § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO die Kosten des Rechtsstreits auferlegt wurden, ist nicht zu beanstanden. Bei der Kostenentscheidung war aber zu berücksichtigen, dass die Beklagten zu 1) und 3) als selbstschuldnerische Mitbürgen für die nach § 100 Abs. 1 ZPO auf sie entfallenden Kosten als Gesamtschuldner haften (§ 769 BGB; § 100 Abs. 4 ZPO). Die Kostentscheidung bei einem erfolgreichem Rechtsmittel beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.