7 U 80/21

Leitsatz: 1. Die Automobilindustrie und ihr folgend der Bundesverkehrsminister gingen davon aus, dass ein „Thermofenster“ jedenfalls dann zulässig sei, wenn die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen. Darauf durften die Hersteller - jedenfalls bis zur EuGH Entscheidung vom 17. Dezember 2020 - vertrauen.(Rn.44) 2. Solange der Kläger keine „greifbare Umstände“ für den Verbau einer manipulierten Abschalteinrichtung vorträgt, ist eine sekundäre Darlegungslast des Herstellers nicht angezeigt. Dies würde auf eine Umkehr der Beweislast hinauslaufen, die das Gesetz nicht vorsieht.(Rn.58) 3. Allein der Umstand, dass nach den Messergebnissen bei Fahrzeugen mit einem BMW-Dieselmotor N 47 sich das Abgasverhalten im realen Straßenverkehr von demjenigen auf dem Prüfstand unterscheidet, lässt keinen Schluss auf das Vorhandensein verbotener Abschalteinrichtungen zu.(Rn.58) 4. Bei der Streitwertbemessung bleiben Zinsen unberücksichtigt, sofern sie als Nebenforderungen geltend gemacht werden. An der Einordnung als Nebenforderung ändert sich weder etwas dadurch, dass die Zinsen in einer Summe errechnet und geltend gemacht werden noch dadurch, dass es sich bei der Zinsforderung um einen gesonderten Schadenersatzanspruch nach § 849 BGB handelt.(Rn.62) 1. Die Berufung des Klägers gegen das am 29.04.2021 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Itzehoe ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. 4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 44.599,44 € festgesetzt. I. Der Kläger beansprucht von der Beklagten Schadenersatz und deliktische Zinsen mit der Begründung, das von der Beklagten hergestellte Fahrzeug weise unzulässige Abschalteinrichtungen auf, weshalb der Entzug der straßenverkehrsrechtlichen Zulassung für sein Fahrzeug drohe. Am 09.09.2011 kaufte der Kläger von der BMW-Niederlassung X ein gebrauchtes Vorführfahrzeug vom Typ BMW X3, FIN: … mit einem Kilometerstand von 2.570 km zu einem Bruttokaufpreis von 51.250,00 € (Anlage K2). Das Fahrzeug war erstmals im Juli 2011 zugelassen worden und ist mit einem Dieselmotor des Typs N47, einem Hubraum von 1.995 ccm und einer Leistung von 135 Kw ausgestattet. Das Fahrzeug verfügt über eine EG-Typengenehmigung nach der Euro-5-Abgasnorm (Emissionsgrenze für NOx: 180 mg/km). Für dieses Fahrzeug ist die Verordnung (EG) Nr. 715/2007 einschlägig, die Einhaltung des vorgenannten Grenzwertes ist durch die in der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 vorgeschriebenen Prüfverfahren nachzuweisen. Danach hat der Hersteller nachzuweisen, dass ein Fahrzeug in Bezug auf dessen Emissionen den Prüfungsanforderungen des sog. Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) entspricht. Das Fahrzeug ist mit einem Abgasrückführungssystem (AGR) ausgestattet. Durch die Beimischung von Abgasen reduziert sich der Sauerstoffgehalt bei der Verbrennung mit der Folge, dass weniger NOx entsteht. Als Nebenfolge verringert sich allerdings auch die Verbrennungstemperatur, dadurch entsteht mehr Ruß, die Leistung sowie das Ansprechverhalten des Motors lassen nach und es besteht eine sog. Versottungsgefahr am AGR-Ventil. Der Ruß wird anschließend durch einen Dieselpartikelfilter herausgefiltert. Für das streitgegenständliche Fahrzeug Typ BMW X3, Euro-5, EZ 07/2011 gibt es weder einen behördlichen Rückruf noch steht ein solcher bevor. Aktuelle Rückrufe des KBA betreffen allein Dieselfahrzeuge des Typs BMW 750 Euro-6 und BMW M 550 3,0 Euro-6. Mit anwaltlichem Schreiben vom 26.02.2020 (Anlage K3) wurde die Beklagte aufgefordert, den ordnungsgemäßen Zustand des streitgegenständlichen Fahrzeugs (d. h. die Einhaltung der Schadstoffgrenzwerte unter allen in der EU zu erwartenden Temperaturbereichen ohne Verschlechterung der Leistung und des Kraftstoffverbrauchs) bis spätestens 11.03.2020 herzustellen. Außerdem wurde die Beklagte zur Rückzahlung des Kaufpreises zzgl. deliktischer Zinsen in Höhe von 4 % p. a. seit dem 09.09.2011 Zug um Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs bis spätestens 11.03.2020 aufgefordert. Für die außergerichtliche Tätigkeit entstanden dem Kläger Anwaltskosten in Höhe von 2.251,48 € (Anlage B2). Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe als Herstellerin die Steuerung der Abgasreinigung manipuliert. Die Manipulation bestehe u. a. in der Verwendung eines sog. „Thermofensters“, bei dem die Motorsteuerung so programmiert worden sei, dass die Abgasrückführung nur in einem Temperaturbereich zwischen 20 und 30 °C ihre volle Wirkung entfalte. Außerhalb dieses Thermofensters sei die Abgasreinigung zugunsten der Leistung und der Langlebigkeit des Motors zum Teil erheblich zurückgefahren. Das Fahrzeug verfüge ferner über weitere unzulässige Abschalteinrichtungen. Außer dem Thermofenster seien fünf verschiedene Fahrzyklen bzw. Umgebungserkennungen eingerichtet, die alle zusammenspielten, um die Abschalteinrichtung zu aktivieren. Messungen der Deutschen Umwelthilfe (DUH) bei einem praktisch identischen BMW X- Drive 20 D Euro-5, Baujahr 2012, Hubraum 1.995 ccm, Dieselmotor N 47 hätten einen durchschnittlichen NOx-Ausstoß von 846 mg/km in einem Temperaturbereich zwischen 9 und 12 Grad Celsius ergeben. Bei einer geringeren Außentemperatur seien die Werte sogar bis zu dem 7,7fachen des geltenden Grenzwertes gestiegen. Konkret sei die Optimierung der Thermofenster in den Dieselmotoren der von der Beklagten hergestellten Fahrzeuge wie folgt eingerichtet: - Die Abgasrückführung werde nur in einem Temperaturbereich zwischen + 17 und + 33 Grad zu 100 % vorgenommen. Unter - 11 Grad und über + 33 Grad werde die Abgasrückführung vollständig deaktiviert. - Die Abgasrückführung werde ab einer Drehzahl von 2.900 U/min reduziert, ab 3.300 U/min ganz deaktiviert. - Die Abgasrückführung werde bei einem Umgebungsdruck von 90 kPa reduziert und ab 88 kPa gänzlich deaktiviert. Die Beklagte habe aus Kostengründen entschieden, dass die geltenden Schadstoffgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten würden, hingegen im Realbetrieb billigend in Kauf genommen, dass es zu deutlich höheren Emissionen in Abhängigkeit von der Außentemperatur komme. Der Kläger sei über die unzulässige Abschalteinrichtung getäuscht worden. Es drohe ein Entzug der straßenverkehrsrechtlichen Zulassung. Außerdem sei ein merkantiler Minderwert entstanden. Der Vorstand der Beklagten habe die manipulierte Motorsteuerungssoftware entwickeln, herstellen und einbauen lassen. Der Kläger hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 68.621.64 € nebst Zinsen aus 51.250,00 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkws Typ BMW X3, FIN: …, 2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1 genannten Fahrzeugs seit dem 26.02.2020 in Verzug befindet, 3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.251.48 € freizustellen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei keine unzulässige Abschalteinrichtung aktiv. Es fehle insoweit an substantiiertem Sachvortrag des Klägers. Die geltenden NOx-Emissionsgrenzwerte würden eingehalten. Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung läge nicht vor, da die Beklagte jedenfalls einer zum Kaufzeitpunkt vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt sei. Ein kausaler Schaden sei nicht dargetan. Mit dem angefochtenen Urteil vom 29.04.2021 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass sich ein vorsätzliches sittenwidriges Handeln der Beklagten im Sinne von § 826 BGB nicht feststellen lasse. Der Einsatz einer temperaturabhängigen Motorsteuerung (Thermofenster) sei nicht mit der sog. VW-Abgasmanipulation gemäß BGH-Urteil vom 25.05.2020 - Az.: VI ZR 252/19 - zu vergleichen. Das im Fahrzeug eingesetzte Thermofenster unterscheide nämlich nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befände. Selbst wenn man darin eine unzulässige Abschalteinrichtung sehen wollte, fehle es an dem erforderlichen Vorsatz der Beklagten. Zum Zeitpunkt des Verkaufs im Jahre 2011 sei eine weite Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) 715/2007 faktisch von allen Fahrzeugherstellern vorgenommen und von den zuständigen Zulassungsbehörden in der EU geduldet worden. Der Umstand, dass der NOx-Ausstoß im Realbetrieb ein Mehrfaches des Prüfstandsausstoßes übersteige, stelle für sich genommen weder eine Täuschung noch einen Rechtsverstoß dar. Es gebe auch keine Anhaltspunkte, dass die Beklagte bereits im Typgenehmigungsverfahren unzutreffende Angaben über die Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems gemacht habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers. Er macht geltend, dass das Landgericht die aktuelle Rechtsprechung des EuGH zur Unzulässigkeit von Abschalteinrichtungen ignoriere. Die in der Klagschrift vorgetragenen Messwerte, die eine erhebliche Diskrepanz zwischen Realbetrieb und Prüfstandsbedingungen aufzeigen, stellten einen greifbaren Anhaltspunkt für die behaupteten Manipulationen dar. Im Übrigen handele es sich bei der Abschalteinrichtung um eine Computersoftware, die mit Quellcodes ausgestattet sei. Ohne Zugang zu den Quellcodes könnten potenziell Geschädigte die Motorsteuerung weder auswerten noch weiter zu deren Abschaltmechanismus vortragen. Insoweit sei die Beklagte im Wege der sekundären Darlegungslast zur weiteren Aufklärung verpflichtet. Die Beklagte hätte auf das Thermofenster auch gänzlich verzichten können. Alternativlösungen seien möglich, der Beklagten aber zu teuer gewesen. Im Übrigen sei bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug auch ein manipuliertes OBD-System (On-Board-Diagnosesystem) verbaut worden. Seit Januar 2003 hätte verpflichtend in alle Neufahrzeuge mit Dieselmotor werksseitig ein solches OBD-System verbaut werden müssen. Die Beklagte habe das OBD-System so manipuliert, dass dieses System keine Fehler in der Abgasreinigung feststellen könne. Das Fahrzeug weise derzeit einen Kilometerstand von 167.120 auf (Bl. 488 GA). Unter Zugrundelegung einer geschätzten Gesamtlaufleistung von 500.000 km errechne sich ein Nutzungsvorteil in Höhe von lediglich 6.650,56 € (Bl. 489 GA), so dass sich unter Anrechnung des Nutzungsvorteils ein Schadenersatzbetrag in Höhe von mindestens 44.599,44 € ergäbe. Hinzu käme ein Anspruch auf deliktische Zinsen nach § 849 BGB. Nach einem entsprechenden Hinweis des Senats gemäß Verfügung vom 30.6.2021 (Bl. 493 + 494 GA) auf die mangelnden Erfolgsaussichten der Berufung hat der Kläger mit Schriftsatz vom 22.07.2021 (Bl. 502 - 515 GA) ergänzend vorgetragen, dass der Privatgutachter Dr. H. aus Stuttgart als erster IT-Sachverständiger nunmehr die Motorsteuerungssoftware der Dieselmotoren B 37 und B 47 untersucht und dabei die Funktion des sog. „Kaltstartheizens“ aufgedeckt habe (Bl. 504 GA). Hintergrund sei, dass der im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute NOx-Speicherkatalysator zunächst eine sehr hohe Temperatur (zwischen 250 und 500 °C) erreichen müsse, um NOx wirksam filtern zu können. Nach dem Motorstart werde die Verbrennung so geregelt, dass der Kraftstoff unverbrannt den Motor verlassen könne und erst im Abgasstrang verbrannt werde, um diesen sehr schnell auf Temperatur zu bringen. Die Beklagte habe entschieden, die Strategie des sog. „Kaltaufheizens“ nur unter entsprechenden Prüfungsbedingungen einzusetzen. Von dieser Strategie des sog. „Kaltaufheizens“ hätten die zuständigen Genehmigungsbehörden keine Kenntnis gehabt. Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 29.04.2021 zu ändern und 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 44.599,44 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.03.2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkws Typ BMW X3, FIN: …; 2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 17.450,27 € Deliktszinsen zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkws Typ BMW X3, FIN: …; 3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1 genannten Fahrzeugs seit dem 12.03.2020 in Verzug befindet, 4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.251,48 € freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers kostenpflichtig zurückzuweisen. Sie ist der Ansicht, der Vortrag zur unzulässigen Abschalteinrichtung hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugs BMW X3 EU 5 Motor N 47 sei unsubstantiiert. Dieser Motor sei dem KBA bestens bekannt, gleichwohl habe es seitens der Zulassungsbehörde kein Einschreiten gegeben. Bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug der Abgasstufe Euro 5 handele es sich um eine inzwischen 13 Jahre alte Technik, bei der es überhaupt keine NOx-Abgasnachbehandlung gäbe. Es gäbe nur eine Abgasrückführung, um eine möglichst optimale Verbrennung zu erreichen, die in sämtlichen Betriebszuständen - unabhängig von einer Prüfstandsituation - unterschiedlichste Parameter optimal mische, um bei jedem Betriebszustand unter Berücksichtigung der technischen und physikalischen Grenzen einen optimalen NOx-Ausstoß zu ermöglichen. Eine Erhöhung der AGR-Rate bedeutet zwar prinzipiell eine Reduzierung von NOx-Emissionen, aber im Gegenzug einen Anstieg von Partikelemissionen (z. B. Ruß). Bei einer unangepassten AGR-Rate drohe eine höhere Ruß- und Kohlenwasserstoffbildung und damit der Ausfall des Motors. Die Beklagte habe dem KBA keine Informationen vorenthalten. Das KBA habe als zuständige Marktüberwachungsbehörde auch den streitgegenständlichen Motor N 47 untersucht und hiergegen keine Bedenken erhoben. Im Übrigen fehle es auch an einem vermeintlichen Schädigungsvorsatz. Dem Kläger sei zudem auch kein kausaler Schaden entstanden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im zweiten Rechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Der Senat hat mit einstimmigem Beschluss vom 10.08.2021 auf die offensichtliche Unbegründetheit der Berufung hingewiesen. II. Die Berufung des Klägers hat offensichtlich keinen Erfolg (§ 522 Abs. 2 ZPO). Auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung wird vollumfänglich Bezug genommen. Die Ausführungen des Klägers aus der Berufungsbegründung vom 29.06.2021 und den ergänzenden Schriftsätzen vom 22.07.2021 und 15.09.2021 rechtfertigen keine andere Entscheidung. Mit einstimmigem Beschluss vom 10.08.2021 hat der Senat bereits auf Folgendes hingewiesen: Der Kläger hat keinen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB gegen die Beklagte. Eine objektiv unerlaubte kausale Schädigungshandlung zum Zeitpunkt des Verkaufs im Jahr 2011 ist nicht bewiesen (1). Darüber hinaus fehlt es an einem entsprechenden Schädigungsvorsatz der Beklagten (2). Für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB ist nämlich in einer Gesamtschau dessen Gesamtcharakter zu ermitteln. Sittenwidrig ist demnach ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch die umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19). Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, Urteil vom 19.11.2013, VI ZR 336/12). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (grundlegend dazu BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19 m. w. N.). Nach diesen Maßstäben ergeben sich aus dem Vortrag des Klägers sowie den getroffenen Feststellungen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass das Verhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren bzw. ein entsprechender Vorsatz nachzuweisen ist. Im Einzelnen: 1) Kausale sittenwidrige Schädigung i.S.v. § 826 BGB nicht bewiesen a) Thermofenster Insoweit bemängelt der Kläger zunächst das in dem Fahrzeug verbaute Thermofenster. Er trägt vor, dass die Steuerung des in seinem Fahrzeug verbauten Motors temperaturgesteuert die zur Verringerung des NOx-Ausstoßes eingesetzte Abgasrückführung außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs herunterschaltet bzw. ganz abschaltet. Ob es sich bei einem Thermofenster, insbesondere bei einem „weiten“ Thermofenster wie hier (+17 - +33 °C), um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/07 handelt, kann im Ergebnis offen bleiben. Selbst wenn man zu Gunsten des Klägers unterstellt, das eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren ist, reicht der darin liegende - unterstellte - Gesetzesverstoß nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren und einen entsprechenden Vorsatz der Beklagten nachzuweisen. Ein derart vorsätzliches, sittenwidriges Verhalten kann vielmehr nur dann angenommen werden, wenn über die bloße Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde, um eine tatsächlich nicht gerechtfertigte Typengenehmigung zu erlangen (vgl. BGH, Beschluss v. 19.01.2021, Az.VI ZR 433/19). Insoweit kann der Kläger sich nicht mit Erfolg auf die hinsichtlich des von VW entwickelten Motors Typ EA 189 ergangene Rechtsprechung (grundlegend BGH, Urteil v. 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19) verweisen. Die Implementierung einer zum Zwecke der Erkennung der Prüfstandssituation entwickelten Software, die ausschließlich in diesen Fällen das Emissionsverhalten des Fahrzeugs verändert, stellt sich als qualitativ vollständig anders dar als ein temperaturabhängiges Abgasrückführungssystem, welches vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand, und bei dem Gesichtspunkte des Motor- bzw. des Bauteilschutzes als technische Rechtfertigung plausibel und nachvollziehbar angeführt werden können. In derartigen Fällen kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die verantwortlichen Organe der Beklagten von einer - möglicherweise - letztlich unzutreffenden, aber dennoch vertretbaren und im Übrigen auch von den im Überprüfungsverfahren involvierten staatlichen Stellen geteilten Gesetzesauslegung und -anwendung ausgegangen sind (OLG Bamberg, Urteil vom 15. April 2021 – 1 U 328/19; OLG Bamberg, Beschluss v. 14.08.2020, Az. 1 U 286/20; OLG Köln, Beschluss v. 04.07.2019, Az. 3 U 148/18; OLG München, Beschluss v. 10.02.2020, Az. 3 U 7524/19). Der Senat schließt sich insoweit der entsprechenden obergerichtlichen Rechtsprechung an (OLG Schleswig, Urteil vom 13.7.2021, 7 U 188/20; OLG Bamberg, Urteil vom 15. April 2021 – 1 U 328/19; OLG München, Beschluss v. 10.02.2020, Az. 3 U 7524/19; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019, Az. 3 U 148/18; OLG Stuttgart, Urteil v. 30.07.2019, Az. 10 U 134/19), nach der bereits die kontrovers geführte Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO (EG) 2007/715 zeigt, dass die Gesetzeslage an dieser Stelle nicht unzweifelhaft und eindeutig ist. Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt war, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht. Dies gilt jedenfalls für den vorliegend maßgeblichen Zeitpunkt der Entwicklung und Produktion des streitgegenständlichen Motors BMW N47 (EZ 7/2011), bei dem eine Konkretisierung der Voraussetzungen gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG durch die Entscheidung des EuGH v. 17.12.2020 (Az. C-693/18, Celex-Nr. 62018CJ0693) noch nicht erfolgt war. Schließlich hat auch der BGH hinsichtlich der Thermofensterproblematik inzwischen festgestellt, dass die Entwicklung und der Einsatz der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) nicht mit der Verwendung der im Motor EA 189 verwendeten Prüfstandsoftware zu vergleichen ist und für sich genommen nicht ausreicht, um einen Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) zu begründen (BGH, Beschluss v. 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19; Beschluss vom 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20). Anders als die sog. Umschaltlogik bei VW-Motoren vom Typ EA-189 unterscheidet sich selbst bei erkanntem Prüfstandsbetrieb das Abgasverhalten des Fahrzeuges aufgrund des Thermofensters nicht von demjenigen im Straßenbetrieb, vielmehr arbeitet es in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb nämlich derjenigen auf dem Prüfstand (vgl. BGH, Urteil v. 09.03.2021, VI ZR 889/20, Rn. 27 m.w.N.). Insoweit ist auch nicht erkennbar, dass allein die Implementierung eines Thermofensters auf eine Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielen würde; vielmehr ist allgemein bekannt, dass viele Dieselfahrzeuge (auch anderer Hersteller) über ein Thermofenster verfügen. Im Übrigen fehlt es auch an der hinreichenden Darlegung einer etwaigen Zurechnung nach §§ 826, 31 BGB. Dazu fehlt bislang konkreter Vortrag des Klägers über die bei der Entwicklung des Motors BMW N47 bei der Beklagten erfolgte Entscheidungsprozesse sowie die inhaltliche Auseinandersetzung der Organe der Beklagten mit den Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007. Gleiches gilt für eine etwaige Täuschung des KBA im Genehmigungsverfahren. Es ist weder vorgetragen noch ansatzweise ersichtlich, dass die Beklagte im Genehmigungsverfahren bewusst in Täuschungsabsicht unzutreffende Angaben zu dem Thermofenster gemacht haben könnte. Die Angabe konkreter Parameter zum Abgasrückführungssystem gegenüber der Zulassungsbehörde war jedenfalls zum Zeitpunkt der Typengenehmigung für dieses Fahrzeug (vor der Erstzulassung in 7/2011) gesetzlich noch nicht erforderlich und ist erst durch die nachfolgende VO (EU) 2016/646 vorgegeben worden. Deshalb kommt eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten im Hinblick auf ihre internen Entscheidungsvorgänge hier auch nicht in Betracht (OLG Schleswig, Urteil vom 13.7.2021, 7 U 188/20; OLG Bamberg, Urteil vom 15. April 2021, 1 U 328/19, Juris Rn. 33; OLG Dresden, Urteil vom 09.07.2019, 9U 567/19; a.A. offenbar der 1. Senat OLG Schleswig, Urteil v. 19.2.2021, 1 U 91/20, NJW RR 2021,745 - dort ging es aber um ein gänzlich anderes Fahrzeug - Mercedes-Benz GLK 220 CDI, Euro 5). Dies würde auf eine Umkehr der Beweislast hinauslaufen, die das Gesetz nicht vorsieht. Im Ergebnis kann sogar offen bleiben, ob aus der Entscheidung des EUGH mit Urteil vom 17.12.2020 (Az. C 693/18, vgl. NJW 2012, 1216 ff.) die Verwendung eines Thermofensters als unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist. Ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten läge nämlich gleichwohl nicht vor (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 25.05.2021, 7 U 195/20 zum BMW 318 D mit Dieselmotor N47). Alle Hersteller von Dieselmotoren mit Abgasrückführungssystem haben nämlich die Erfahrung gemacht, dass bei zu niedrigen Verbrennungstemperaturen unverbrannten Rückstände an den kalten Rohrleitungen kondensieren und u.U. das AGR-Ventil zusetzen können. Unter Hinweis auf den gesetzlich zulässigen Bauteilschutz hatten sie deshalb die Abgasrückführung je nach Außentemperatur teilweise reduziert oder ganz abgeschaltet. Eine vom Bundesverkehrsminister (BMVI) eingesetzte Untersuchungskommission hat bereits im Jahr 2016 festgestellt (vgl. Erster Bericht „Volkswagen“ von 4/2016; www.kba.de/DE/Marktueberwachung/Abgasthematik), dass alle Hersteller entsprechende Abschalteinrichtungen nutzen. In dem v.g. Bericht heißt es auf Seite 123: „Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein“. Die Automobilindustrie und ihr folgend der Bundesverkehrsminister gingen deshalb davon aus, dass ein „Thermofenster“ jedenfalls dann zulässig sei, wenn die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen (vgl. Verkehrsminister in hib - heute im Bundestag Nr. 243 v. 27.04.2016, zitiert nach juris; vgl. OLG München, Beschluss vom 29.08.2019 - 8 U 1449/19, WM 2019, 1937 - 1948). Darauf durften die Hersteller - jedenfalls bis zur EUGH Entscheidung vom 17.12.2020 - vertrauen., b) Weitere Abschalteinrichtungen, insbesondere Funktion des „Kaltstartheizens“ Hinsichtlich der weiteren vom Kläger behaupteten Abschalteinrichtungen hat der Senat bereits mit Verfügung vom 30.06.2021 (Bl. 494 GA) auf die mangelnde Substantiierung hingewiesen. Die Tatsache, dass Untersuchungen des Emissionsverhaltens von Fahrzeugen mit dem Dieselmotor BMW N 47 im normalen Straßenverkehr ergeben haben, dass sich das Abgasverhalten dort von demjenigen auf dem Prüfstand unterscheidet, lässt keinen Schluss auf das Vorhandensein verbotener Abschalteinrichtungen zu. Vielmehr liegt es auf der Hand, dass unter Laborbedingungen auf dem Prüfstand nach den einzeln festgelegten Prüfkriterien andere Abgaswerte vorkommen als im normalen Straßenbetrieb, denn die Abgaswerte sind dort nicht nur von der jeweiligen Verkehrssituation und dem Fahrverhalten des jeweiligen Fahrers beeinflusst, sondern auch von den Witterungsbedingungen. All dies spielt indes auf dem Prüfstand unter Laborbedingungen beim Durchfahren des normierten NEFZ-Fahrzyklus keine Rolle, so dass naturgemäß die Prüfstandswerte von denjenigen im normalen Fahrbetrieb abweichen. Solche Unterschiede lassen deshalb keine Rückschlüsse auf ein sittenwidriges Vorgehen der Beklagten zu. Soweit der Kläger mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 22.7.2021 (Bl. 502 ff. GA) konkret die von dem IT-Sachverständigen Dr. H. (Anlage K E8) erstmals aufgedeckte Funktion des sog. „Kaltstartheizens“ bemängelt, ergibt sich aus seinem Vortrag nicht, dass sich die Untersuchungen von Dr. H. auch gerade auf das hier betreffende Modell BMW X3, Motor Typ N 47, Erstzulassung 7/2011, Euronorm 5 erstreckt haben. Nach dem eigenen Vortrag des Klägers hat der Privatgutachter Dr. H. nämlich nur die Motorsteuerungssoftware der Motoren B 37 und B 47 untersucht sowie eine Baureihe des Modells BMW X 3 aus den Jahren 2016 und 2017. Es ist nicht vorgetragen, ob das hier streitgegenständliche Fahrzeug neben der normalen Abgasrückführung überhaupt über eine sog. Abgasnachbehandlung (NSK, SCR Katalysator o..ä.) verfügt. Aus dem Vortrag des Klägers lassen sich deshalb keine Rückschlüsse auf eine unzulässige Manipulation der Motorsteuerungssoftware ziehen. Die Beklagte hat dazu vorgetragen, dass die behauptete Funktion des „Kaltstartheizens“ mit den behaupteten Parametern in keinem ihrer Fahrzeuge und Motoren aktiv sei (Bl. 894 GA). Es handelt sich deshalb auch prozessual um verspäteten neuen Sachvortrag im zweiten Rechtszug (§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO). c) On-Board-Diagnosesystem (OBD) Die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe in das OBD eingegriffen, damit dieses keine Fehlermeldung bei der unzureichenden Abgasreinigung außerhalb des vorprogrammierten Temperaturfensters anzeige, beruht auf der Prämisse, dass es sich bei dem Thermofenster um eine unzulässige, zum alleinigen Zweck der Abgasmanipulation mit sittenwidriger Zielrichtung eingebaute Abschalteinrichtung handelt. Davon ist jedoch nicht ohne weiteres auszugehen (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 26.11.2020, 1 U 368/19, Juris Rn 64). Es ist nicht Aufgabe des OBD, konstante Messungen der Schadstoffemissionen vorzunehmen und bei Überschreitung bestimmter Schwellenwerte Signale zu setzen bzw. zu speichern (OLG Hamm, Urteil vom 28.1.2021,18 U 21/20). Letztlich kann auch offenbleiben, ob das OBD-System falsch programmiert ist. Selbst wenn ein entsprechender Mangel anzunehmen wäre, hätte der Kläger nach §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB erst dann vom Vertrag zurücktreten können, wenn er der Beklagten zuvor erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hätte, was unstreitig nicht erfolgt ist. Die Erforderlichkeit der Setzung einer Nacherfüllungsfrist ist auch nicht wegen Unmöglichkeit nach §§ 326 Abs. 5, 275 Abs. 1, 242 BGB entfallen. Eine Nacherfüllung in Form Nachbesserung nach § 439 Abs. 1 BGB ist wegen eines unbehebbaren Mangels im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB unmöglich, wenn die Leistung weder vom Schuldner noch von einem Dritten erbracht werden kann (BGH, Urteil vom 19.10.2007, V ZR 211/06, Juris Rdnr. 23 ff.; OLG Saarbrücken, Urteil vom 28.08.2019, 2 U 94/18, Juris Rdnr. 26; OLG Stuttgart, Urteil vom 11. Dezember 2020, 3 U 101/18, Juris Rdn. 59). Diese Voraussetzungen sind hier zweifellos nicht gegeben. (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 16.2.2021, 7 U 68/20; OLG Schleswig, Beschluss vom 11.8.2021, 7 U 106/21). d) Kausalität Ein kausaler Schaden ist nicht dargelegt. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Stilllegung des Fahrzeugs oder ein Einschreiten der zuständigen Aufsichtsbehörde droht. Vielmehr hat das KBA als Marktaufsichtsbehörde auch den streitgegenständlichen Motor untersucht und entsprechende Manipulationsvorwürfe bereits mehrfach ausgeräumt. 2. Kein Vorsatz bei der Beklagten Es fehlt außerdem an der Darlegung des subjektiven Schädigungsvorsatzes der Beklagten im Sinne von § 826 BGB. Der Kläger hätte darlegen müssen, warum die Organe der Beklagten die Verwendung einer vermeintlich unzulässigen Abschalteinrichtung in Gestalt eines „Thermofensters“ bzw. „Kaltstartheizens“ mindestens billigend in Kauf genommen haben sollen. Dass die relevanten Umstände erkennbar waren und die Beklagte sie hätte kennen können oder kennen müssen, reicht für die Feststellung des Vorsatzes nicht aus, sondern rechtfertigt allenfalls den Vorwurf der Fahrlässigkeit (BGH, Urteil vom 06.11.2015, NJW 2016, 1815, 1817). Insoweit dürfte hier - anders als in den Fällen der „prüfstandsoptimierten Schummelsoftware“ bei VW, bei der die Unzulässigkeit mangels Ausnahmetatbestand wegen Verstoßes gegen Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 2007/715 offensichtlich war - der Streit um Zulässigkeit und Größe eines Thermofensters eher einen Expertenstreit darstellen, denn eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Herstellers. Hinzu kommt, dass für einen etwaigen Vorsatz nicht auf einen heutigen Meinungsstand/eine heutige Rechtsprechung, sondern auf den Zeitpunkt des Inverkehrbringens des konkreten Fahrzeugs durch die Beklagte (hier im Jahre 2011) abgestellt werden muss (OLG Schleswig, Beschluss vom 25.05.2021, 7 U 195/20 m. w. N.; OLG München, Beschluss vom 11.07.2019, 8 U 1449/19, bestätigt durch BGH, Beschluss vom 15.09.2020, VI ZR 389/19; OLG München, Beschluss vom 29.06.2020, 17 U 878/20). Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass den Verantwortlichen der Beklagten ein subjektiver Pflichtenverstoß vorgeworfen werden könnte. 3. Dem Kläger steht auch kein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG zu. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. Art. 5 VO 715/2007/EG stellen keine Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB dar, da das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich dieser Normen liegt. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit den genannten Vorschriften (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckte und an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf Rückabwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags hätte knüpfen wollen (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20 und Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19; OLG Schleswig, Urteil vom 13.07.2021, 7 U 188/20). 4. Deliktische Zinsen sind schon mangels Hauptanspruchs nicht zu ersetzen. Außerdem liegen die gesetzlichen Voraussetzungen des § 849 BGB nicht vor. Selbst wenn dem Kläger aufgrund der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte der Kaufpreis im Sinne von § 849 BGB entzogen worden wäre, erhielt er dafür eine andere Sache, nämlich das streitgegenständliche Fahrzeug, so dass die fehlende Nutzbarkeit des Kaufbetrages in der Folgezeit ausreichend kompensiert worden ist (OLG Schleswig, Urteil vom 19.3.2020, 7 U 100/19, Juris Rn. 93). Eine Beschränkung auf den Verlust einer Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten widerspräche auch dem Normzweck von § 849 BGB. Der Zinsanspruch soll nämlich den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache, hier in Höhe des Kaufpreises ausgleichen, der durch den Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt oder ausgeglichen werden kann. Hier hat der Kläger eine Gegenleistung in Form des streitgegenständlichen Fahrzeugs erhalten. Dieses Fahrzeug hat der Kläger seit der Übergabe im Jahre 2011 in seinem Besitz und er nutzt dieses Fahrzeug auch seither uneingeschränkt. Bereits der Besitz und die Nutzungsmöglichkeit stellen einen Vermögenswert an sich dar (vgl. BGH, Urteil vom 15.04.1966 - VI ZR 271/64, NJW 1966, 1260; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 - 13 U 37/19, veröffentlicht bei Juris Rn. 137 m. w. N.; OLG Schleswig, Urteil vom 19.3.2020, 7 U 100/19, Juris Rn. 99). 5. Annahmeverzug gemäß § 293 BGB ist aufgrund des vorgerichtlichen Schreibens vom 26.02.2020 schon mangels Rückgabeanspruchs nicht eingetreten Im Übrigen fehlt es auch an den gesetzlichen Voraussetzungen, weil sich der Kläger insoweit einer überhöhten Forderung (volle Rückerstattung des Kaufpreises in Höhe von 51.250 € zzgl deliktischer Zinsen in Höhe von 4 % p. a. seit dem 09.09.2011) berühmt hat. Es handelte sich damit um eine überzogene Forderung, die keinen Annahmeverzug begründen kann. Die ergänzenden Ausführungen des Klägers aus dem Schriftsatz vom 15.09.2021 führen zu keiner anderen Entscheidung. Der Vortrag des Klägers zum möglichen Vorliegen illegaler Abschalteinrichtungen bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug (BMW X3, Erstzulassung: 7/2011, Dieselmotor N 47, EU 5) ist und bleibt unsubstantiiert. „Greifbare Umstände“, die hier eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten auslösen könnten, sind nicht ersichtlich. Dies würde im Übrigen auf eine Umkehr der Beweislast hinauslaufen, die das Gesetz nicht vorsieht (OLG Schleswig, Urteil vom 13.07.2021, 7 U 188/20; OLG Bamberg, Urteil vom 15.04.2021, 1 U 328/19, Juris, Rn. 33; OLG Dresden, Urteil vom 09.07.2019, 9 U 567/19). Der Kläger differenziert bei seinem Vortrag nicht einmal zwischen BMW Dieselmotoren der Abgasnorm Euro 5 und Euro 6. Der Umstand, dass der Stickoxidausstoß im realen Fahrbetrieb höher ist als auf dem Prüfstand, lässt keinen hinreichenden Schluss auf das Vorhandensein verbotener Abschalteinrichtungen bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug zu. Vielmehr liegt es auf der Hand und ist sogar allgemein bekannt, dass unter Laborbedingungen auf dem Prüfstand geringere Abgaswerte erreicht werden als im normalen Straßenbetrieb. Unstreitig wird ein Motor nämlich über sehr viele Sensoren und zahlreiche Parameter gesteuert. Der Schadstoffausstoß hängt u.a. von der Fahrzeuglast, dem Gewicht, der Drehzahl und dem Sauerstoffgehalt in der Luft ab. Im NEFZ wird bekanntermaßen nur eine durchschnittliche Geschwindigkeit von 33 km/h gefahren, eine Fahrt unter Realbedingungen hat hingegen im Durchschnitt mindestens ca. 60 km/h. Zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug BMW X 3 EU 5, Motor N 47 hat der Kläger substantiiert nichts vorgetragen, was die behauptete deliktische Haftung der Beklagten stützen könnte. Die Berufung ist nach alledem offensichtlich unbegründet. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. Der Streitwert bemisst sich nach dem Berufungsantrag zu Ziffer 1. Gemäß § 4 Abs. 1 2. Halbsatz ZPO bleiben bei der Bemessung des Streitwertes Zinsen unberücksichtigt, sofern sie als Nebenforderungen geltend gemacht werden. An der Einordnung als Nebenforderung ändert sich weder etwas dadurch, dass die Zinsen in einer Summe ausgerechnet werden noch dadurch, dass es sich bei der Forderung nach Zinsen aus § 849 BGB um einen Schadenersatzanspruch handelt. Nur dann, wenn die Zinsen allein oder in Verbindung mit einer Hauptforderung, die hinter dem Betrag zurückbleibt auf den die deliktischen Zinsen berechnet worden sind, wäre der Anspruch aus § 849 BGB ganz oder teilweise streitwerterhöhend zu berücksichtigen (OLG Schleswig, Beschluss vom 25.09.2020, 7 W 18/20; OLG Stuttgart, Urteil vom 12.12.2019, 13 U 229/19; OLG Köln, Urteil vom 27.03.2020, 1 U 83/19). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.