2 W 4/17

Leitsatz: 1. Durch ein Telefaxprotokoll kann ggf. glaubhaft gemacht werden, dass ein Beschwerdeschriftsatz rechtzeitig übermittelt wurde.(Rn.24) 2. Die Halbierung einer festgesetzten Ordnungshaft kann aufgrund einer nach der Festsetzung des Ordnungsmittels eingetretenen Insolvenz sowohl der Vollstreckungsschuldnerin als auch deren verantwortlichen Organs selbst aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten und auch angemessen sein.(Rn.30) 3. Die Zweijahresgrenze aus § 890 ZPO greift nicht, wenn ein Unterlassungsschuldner gegen verschiedene Unterlassungstitel verstößt.(Rn.42) 1. Auf die sofortige Beschwerde des vormaligen Vorstandes der Vollstreckungsschuldnerin wird der Beschluss des Vorsitzenden der 35. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 15. Dezember 2016 (35 O 75/15 KfH) unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde dahin a b g e ä n d e r t, dass die Dauer der verhängten Ordnungshaft gegen den Betroffenen auf 200 Tage (zweihundert Tage) herabgesetzt wird. Hiervon entfällt je ein Tag für 250,- €, welche auf die Ordnungsgeldforderung gegen die Vollstreckungsschuldnerin bezahlt werden. Zahlungen auf das Ordnungsgeld kommen vorrangig dem Betroffenen zugute. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Beschwerdeführer. 3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. Streitwert des Beschwerdeverfahrens: 100.000,- €. I. A Das Landgericht hat die Anträge des Betroffenen vom 21. März 2016 (GA 191/209) auf Haftverschonung sowie - hilfsweise - Herabsetzung des Ordnungsgeldes durch Beschluss vom 15. Dezember 2016 (GA 371/384) zurückgewiesen und hierzu ausgeführt: Eine unbillige Härte im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EGStGB liege nicht vor, weder aus gesundheitlichen Gründen, noch infolge der Insolvenz der Vollstreckungsschuldnerin und des Betroffenen. Auch beim Wegfall des Beugezwecks der Ordnungsmittel bleibe deren strafende Funktion erhalten. Das gesetzliche Höchstmaß für die Ordnungshaft sei weder in der Androhung, noch bei der Festsetzung des Ordnungsgeldes überschritten. Fortsetzungszusammenhang sei nicht anzuerkennen. Der Hilfsantrag auf Herabsetzung des Ordnungsgeldes sei unzulässig und eine Herabsetzung gesetzlich nicht vorgesehen. Gemäß Art. 7 EGStGB komme lediglich eine Zahlungserleichterung (Ratenzahlung) in Betracht. Eine Begnadigung sei ebenso wie eine Amnestie ausgeschlossen. Wegen des Verfahrensganges und der weiteren Gründe nimmt der Senat Bezug auf den angegriffenen Beschluss, um Wiederholungen zu vermeiden. B Gegen diesen ihm am 22. Dezember 2016 zugestellten Beschluss hat der Betroffene sofortige Beschwerde eingelegt (GA 398/410). Er wiederholt im Kern sein Vorbringen aus den vor der angegriffenen Entscheidung eingereichten Schriftsätzen und rügt, dass dieses sowie die damit in Zusammenhang stehenden Verfahren Besonderheiten aufwiesen, mit denen sich die (veröffentlichte) Rechtsprechung bislang nicht auseinandergesetzt und von denen auch der Gesetzgeber nicht ausgegangen sei. Dies auch vor dem Hintergrund der eingetretenen Insolvenzen. Angesichts seiner Gesundheitssituation wäre die Vollstreckung der Ordnungshaft eine unbillige Härte im Sinne von Art. 8 Abs. 2 EGStGB. Von ihm werde zudem etwas rechtlich wie tatsächlich Unmögliches verlangt, er habe von Rechts wegen die Wahl zwischen Ordnungsgeldzahlung und Antritt der Ordnungshaft, und es sei vorrangig auf die insolvente juristische Person abzustellen, als deren Organ er in Haftung genommen werde. Die im Raum stehende Ordnungshaft überschreite das gesetzlich zulässige Höchstmaß. Es bestehe ein Missverhältnis im Verhältnis zur Strafzumessung nach Straftaten, zumal in der Zusammenschau mit den Ordnungsmitteln, welche in den Parallelverfahren verhängt worden seien. Hilfsweise sei das Ordnungsgeld herabzusetzen. Wegen der Einzelheiten des Vortrages nimmt der Senat Bezug auf den angegriffenen Beschluss sowie die vom Betroffenen eingereichten Schriftsätze. C Durch Beschluss vom 17. Januar 2017 (GA 414/419) hat das Landgericht der sofortigen Beschwerde des Betroffenen mit vertiefender Begründung nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht Stuttgart zur Entscheidung vorgelegt. Auch auf die Gründe der Nichtabhilfeentscheidung nimmt der Senat gleichfalls Bezug, um Wiederholungen zu vermeiden. D Mittlerweile hat der Vertreter des Betroffenen, auf die Bedenken gegen die Zulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen, im Rahmen eines Schriftsatzes anwaltlich versichert, den Beschwerdeschriftsatz, welcher am 09. Januar 2017 im Original bei Gericht einging, schon am 05. Januar 2017 per Telefax an das Landgericht Stuttgart übermittelt zu haben. Hierzu hat er ein Telefaxprotokoll vorgelegt, einen Wiedereinsetzungsantrag gestellt und erneut sofortige Beschwerde eingelegt. II. Die sofortige Beschwerde des Betroffenen gegen den Beschluss des Vorsitzenden der 35. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart (Az.: 35 O 75/15 KfH) vom 15. Dezember 2016 ist zulässig (dazu A). Sie führt unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen zu einer Herabsetzung der Ordnungshaft auf 200 Tage und zum Ausspruch eines Anrechnungsprivilegs zugunsten des Betroffenen (dazu B). A Die Beschwerde ist zulässig. Der Senat sieht es durch das vorgelegte Telefaxprotokoll aufgrund besonderer Umstände als glaubhaft gemacht an, dass der Vertreter des Betroffenen die sofortige Beschwerde bereits am 05. Januar 2017 per Telefax an das Landgericht Stuttgart übermittelt hat und damit fristwahrend. 1. Zwar hat bereits das Landgericht in der Akte niedergelegt, dass ein solches Telefax nicht zu den Akten gelangt ist. Daran hat sich bislang nichts geändert. 2. Aber der Vertreter des Betroffenen hat ein Telefaxprotokoll über eine erfolgreiche Übermittlung eines Telefaxes vorgelegt, aus dem der Senat unter den besonderen Umständen des Falles mit der für eine Glaubhaftmachung hinreichenden, deutlich überwiegenden Wahrscheinlichkeit annimmt, dass der dahin gehende Vortrag des Vertreters des Betroffenen richtig sei. Damit bedarf es weder des mittlerweile gestellten Wiedereinsetzungsantrages, noch kommt es entscheidend darauf an, dass die neuerliche Beschwerdeeinlegung hier nicht zu einem zweiten, parallelen, aber unzulässigen Rechtsmittel führt, sondern dass von einem einheitlichen Beschwerdeverfahren auszugehen ist. a) Nicht ausreichend zur Glaubhaftmachung ist die vom Vertreter des Betroffenen schriftsätzlich abgegebene „anwaltliche Versicherung“. aa) Die Glaubhaftmachungsmittel sind in § 294 ZPO aufzählend genannt. Eine „anwaltliche Versicherung“ findet sich dort nicht. Sie steht auch einer eidesstattlichen Versicherung nicht gleich. Denn die eidesstattliche Versicherung steht, selbst für den Fall einer fahrlässigen Falschangabe, unter Strafandrohung; die „anwaltliche Versicherung“ nicht. Weicht ein Rechtsanwalt dieser potentiellen Strafdrohung aus, indem er keine eidesstattliche Versicherung abgibt, enthält er seiner Erklärung auch den Zugewinn an Gewicht vor, der gerade aus der Strafdrohung erwächst und es rechtfertigt, sie als Mittel der Glaubhaftmachung zuzulassen. Gleichwohl hat der Bundesgerichtshof in seiner jüngeren Rechtsprechung zum Wiedereinsetzungsantrag entschieden, dass eine anwaltliche Versicherung grundsätzlich einer eidesstattlichen Versicherung gleichkommen und die Schilderung von Vorgängen durch einen Rechtsanwalt die mitgeteilten Tatsachen in gleicher Weise glaubhaft machen kann, wie dies sonst durch eine eidesstattliche Versicherung der Fall ist, wenn der Anwalt die Richtigkeit seiner Angaben unter Bezugnahme auf seine Standespflichten anwaltlich versichert (BGH, Beschluss vom 05. Juli 2017 – XII ZB 463/16; MDR 2017; u.H. auf BGH, Urteil vom 02. November 1988 - IVb ZR 109/87, FamRZ 1989, 373 f.; BGH, Beschlüsse vom 18. Mai 2011 - IV ZB 6/10, bei juris Rz. 11; und vom 22. Oktober 2014 - XII ZB 257/14, FamRZ 2015, 135, Rz. 16 vgl. auch schon OLG Stuttgart, OLGR 2008, 595, 596). bb) Eine solche Erklärung fehlt hier. Der Vertreter des Betroffenen hat nur innerhalb eines Schriftsatzes erklärt, er versichere anwaltlich, den Beschwerdeschriftsatz am 05. Januar 2017 per Telefax an das Landgericht Stuttgart übermittelt zu haben. b) Der Betroffene hat aber durch das zugleich vorgelegte Telefaxprotokoll glaubhaft gemacht, den Beschwerdeschriftsatz rechtzeitig an das Landgericht Stuttgart übermittelt zu haben. aa) Der Übermittlungsvermerk eines Sendeprotokolls begründet lediglich ein Indiz für den Zugang des betreffenden Telefaxes und keinen Beweis oder Anscheinsbeweis (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2014 – IV ZR 163/13, MDR 2014, 470, bei juris Rz. 27 f., u.H. auf BGH, Beschlüsse vom 08. Oktober 2013 - VIII ZB 13/13, bei juris Rz. 12; vom 14. Mai 2013 - III ZR 289/12, NJW 2013, 2514, Rn. 11; vom 21. Juli 2011 - IX ZR 148/10, bei juris Rz. 3; u.a. sowie auf Gegenmeinungen in Rz. 28; ferner auf BAGE 102, 171; und BSG, Beschluss vom 20. Oktober 2009 - B 5 R 84/09 B, bei juris Rz. 12; s. ferner EuGH, Schlussanträge des Generalanwalts vom 08. Mai 2008 - C-144/07, bei juris Rz. 69). Als Urkunde zur Glaubhaftmachung kann es grundsätzlich dienen, unterliegt aber der freien Beweiswürdigung. bb) Hier kommt jedoch hinzu, dass das Telefaxprotokoll eine Besonderheit aufweist, die sein Gewicht in der Würdigung erheblich steigert: Der Vertreter des Betroffenen hatte auf dem Original seiner Beschwerdeschrift eine Telefaxnummer als Übermittlungsnummer angegeben. Die Empfangsnummer auf dem vorgelegten Übermittlungsprotokoll stimmt jedoch nicht mit jener überein. Dies nähme ihm normalerweise jegliche Beweiskraft. Hier wurden jedoch im fraglichen Zeitraum beim Landgericht Stuttgart Telefaxe intern umgeleitet, und zwar auf ein Gerät, welches diejenige Nummer als Empfangsnummer anzeigen konnte, die auf dem vorgelegten Protokoll vermerkt ist. Dies steht aufgrund einer dienstlichen Stellungnahme des Verwaltungsleiters des Landgerichts Stuttgart vom 19. September 2017 (GA 472/474) zur Überzeugung des Senates fest. Der Senat hat keinen Anhalt dafür, dass der Vertreter des Betroffenen von dieser Umleitung gewusst hätte. Dass er ein solches, prima facie gegen ihn sprechendes Protokoll dennoch und ohne weitere Erläuterung als Beleg für die behauptete Übermittlung vorgelegt hat, spricht für die Glaubhaftigkeit seines Vortrages. Außerdem ist auch nicht ersichtlich, dass der Vertreter des Betroffenen, dessen Kanzleisitz weit von S. entfernt liegt, am selben Tag ein anderes Schriftstück an das Landgericht Stuttgart übermittelt hätte. Von daher besteht kein gegenläufiges Indiz zur Zuordnung des vorgelegten Übermittlungsprotokolls. B Zurecht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass ein Fall des § 765a ZPO i.V.m. Art. 8 EGStGB analog nicht gegeben ist und die verfahrensgegenständlichen Anträge des Betroffenen auch im Übrigen keinen Erfolg haben können. Jedoch ist eine Halbierung der festgesetzten Ordnungshaft aufgrund der nach der Festsetzung des Ordnungsmittels eingetretenen Insolvenz sowohl der Vollstreckungsschuldnerin wie des Betroffenen selbst aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten; sie ist auch angemessen. 1. Der Senat hat sich in seinem Beschluss vom 25. Januar 2017 (Az.: 2 W 74/16, bei juris), ergangen in Sachen des Betroffenen, eingehend mit dem auch im vorliegenden Verfahren Vorgetragenen befasst. Die gegen jenen Beschluss gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das Bundesverfassungsgericht durch Beschluss vom 09. Mai 2017 – 2 BvR 335/17, bei juris, nicht zur Entscheidung angenommen. Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass von dem seinerzeit Ausgeführten abzugehen. Der Senat nimmt darauf Bezug, um Wiederholungen zu vermeiden. 2. Vollstreckungsverjährung ist nicht eingetreten. Dem Verfahren liegt der Ordnungsmittelbeschluss des Landgerichts Stuttgart vom 16. November 2015 zugrunde. Seit seiner Zustellung sind noch keine zwei Jahre vergangen, so dass sich weitere Ausführungen zur Vollstreckungsverjährung (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 1. August 2017 - 2 W 5/17, m.w.N.) hier erübrigen. 3. Wie schon im Senatsbeschluss vom 25. Januar 2017 (Az.: 2 W 74/16) ausgeführt, ist auch vorliegend die Ordnungshaft zu halbieren und festzulegen, dass Zahlungen auf das Ordnungsgeld vorrangig dem Betroffenen auf die Ordnungshaft anzurechnen sind, da der Beugezweck nachträglich weggefallen ist. Daran hält der Senat fest. Dies führt auf der Grundlage des verfahrensgegenständlichen, rechtskräftigen Ordnungsmittelbeschlusses zu einer Haftdauer von insgesamt 200 Tagen. Eine nachträgliche, korrigierende Herabsetzung des Ordnungsmittels auf einfachgesetzlicher Grundlage oder eine Begnadigung kommt, wie vom Landgericht erkannt, im Ordnungsmittelverfahren nicht in Betracht. 4. Eine weitere reduzierende Zusammenziehung von Ordnungsmitteln findet im zivilprozessualen Ordnungsmittelverfahren gleichfalls nicht statt. a) Die strafrechtlichen Vorschriften über die Gesamtstrafenbildung sind hier nicht anwendbar, so dass es keiner Feststellung dazu bedarf, ob und ggf. inwieweit die Voraussetzungen jener Vorschriften überhaupt vorlägen. b) Außerdem sieht das Ordnungsmittelrecht der Zivilprozessordnung für den Fall wiederholter Verstöße gegen einen Unterlassungstitel eine Steigerung der Sanktionen vor, gleichermaßen um den Beugezweck umzusetzen, wie auch wegen der in der Wiederholung zum Ausdruck kommenden gesteigerten Missachtung der gerichtlichen Entscheidung. c) Ein Fortsetzungszusammenhang ist bei wiederholten Verstößen nicht anzuerkennen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2008 – I ZB 32/06, bei juris Rz. 14; OLG Stuttgart, Beschluss vom 1. August 2017 - 2 W 5/17; Stöber, in: Zöller, ZPO, 31. Aufl., 2016, Rn. 20 zu § 890 ZPO). Eine natürliche Handlungseinheit zwischen den verschiedenen Verstößen ist hier nicht festgestellt; auch insoweit hat der Senat die Bindungswirkung aus der Rechtskraft der Ordnungsmittelbeschlüsse zu beachten. d) Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne (Angemessenheit) ist eine weitergehende Reduzierung der Ordnungshaft nicht geboten. aa) Der Gesetzgeber hat, indem er in § 890 ZPO Höchstgrenzen für die Ordnungshaft von sechs Monaten für den einzelnen Verstoßfall und von zwei Jahren für die Summe aller Verstöße gegen einen Unterlassungstitel gezogen hat, dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen. Dagegen bestehen keine Bedenken aus höherrangigem Recht. Die darin liegende gesetzgeberische Wertung ist zu beachten. Den Umständen des Einzelfalles ist bei der Ordnungsmittelfestsetzung Rechnung zu tragen. bb) Diese gesetzlichen Grenzen sind vorliegend nicht überschritten. Der Betroffene übergeht bei seinen Berechnungen hierzu, dass jenen Verfahren, auf die er sich bezieht, je andere Vollstreckungstitel zugrunde liegen, für welche die Grenzen des § 890 ZPO gesondert gelten. Verstößt ein Unterlassungsschuldner gegen verschiedene Unterlassungstitel, so greift die Zweijahresgrenze aus § 890 ZPO insoweit nicht. cc) Ein allenfalls unter ganz außergewöhnlichen Umständen in Betracht zu ziehender Ausnahmefall, der gleichwohl eine weitergehende Beschränkung aus verfassungsrechtlichen Erwägungen geböte, liegt nicht vor. In der Gesamtschau mit den Ordnungsmitteln aus den Verfahren des Landgerichts Stuttgart zu den Aktenzeichen 35 O 44/14 KfH und 35 O 22/15 KfH besteht keine unangemessene Bestrafung des Betroffenen. Der Betroffene hat als verantwortliches Organ der Vollstreckungsschuldnerin wiederholt gegen verschiedene gerichtliche Unterlassungstitel verstoßen, wie in den Ordnungsmittelbeschlüssen und den Beschwerdeentscheidungen hierzu aufgezeigt; dies auch noch als in den Parallelverfahren gegen die Vollstreckungsschuldnerin schon mehrfach - teils fünfstellige - Ordnungsgelder festgesetzt worden waren, teils auch schon vom Senat im Beschwerdeverfahren bestätigt (vgl. dazu OLG Stuttgart, Beschlüsse vom 25. Januar 2017 - 2 W 74/16; und vom 1. August 2017 - 2 W 5/17, je m.w.N., zum Verfahrensgang). Selbst wiederholte und ihrerseits herbe Sanktionen haben den Betroffenen nicht davon abgehalten, weiter, erneut, mehrfach und hartnäckig gegen gerichtliche Unterlassungstitel zu verstoßen. Das vom Landgericht zutreffend festgestellte außergewöhnliche Maß an Rechtsmissachtung, welches der Betroffene an den Tag gelegt hat, hat nicht nur zu dem außergewöhnlich hohen Ordnungsgeld gemäß dem Beschluss vom 16. November 2015 geführt, dessen Höhe der Senat schon aus Gründen der Rechtskraft nicht mehr zu überprüfen hat. Dieses Verhalten trägt auch die ganz erhebliche Sanktion, welche der Betroffene in der Zusammenschau mit den Ordnungsmitteln in den genannten Parallelverfahren erfährt. Grund für diese ist nicht eine übermäßige oder gar unverhältnismäßige Reaktion des Landgerichts auf das Fehlverhalten des Betroffenen, sondern eine angemessene Reaktion auf sein außergewöhnliches Verhalten. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91, 788, 891 S. 3 ZPO, Die Herabsetzung der Ordnungshaftdauer führt vorliegend nicht zu einer Kostenbelastung der Vollstreckungsschuldnerin und gibt auch keinen Grund, der Staatskasse Kosten aufzuerlegen (so schon OLG Stuttgart, Beschluss vom 25. Januar 2017 - 2 W 74/16). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 3 ff. ZPO. Ein Grund, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, besteht nicht. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.