3 U 350/20

Leitsatz: Im Rahmen des Restschadensersatzanspruchs nach § 852 BGB ist jeder Gegenstand, der dem Vorteilsausgleich unterfällt, nur mit demjenigen Anteil mit dem vom Schädiger Erlangten zu saldieren bzw. - wenn eine Saldierung mangels Gleichartigkeit nicht möglich ist - herauszugeben, der dem Anteil des Erlangten am Schaden des Geschädigten entspricht. Eine davon abweichende Berücksichtigung auszugleichender Vorteile würde entweder zu einer Entwertung des Restschadensersatzanspruchs führen oder der Begrenzungsfunktion des Schadensersatzanspruchs im Rahmen des § 852 BGB nicht gerecht werden.(Rn.93) 1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 27.10.2020, Az. 4 O 179/20, unter Aufhebung des Kostenpunktes abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.503,29 EUR zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 09.07.2020 sowie weiterer Zinsen in Höhe von 9,44 EUR, Zug um Zug gegen Übertragung eines Anteils von 28,57% am Eigentum und Übertragung von Mitbesitz an dem Pkw XY, Fahrzeug-Identifizierungsnummer ..., zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. 2. Von den Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug tragen der Kläger 83%, die Beklagte 17%. Von den Kosten des Rechtsstreits im zweiten Rechtszug tragen der Kläger 76%, die Beklagte 24%. 3. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung der anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 29.200,37 EUR festgesetzt. I. Der Kläger macht nach dem Kauf eines fabrikneuen Kraftfahrzeugs der Marke XY, Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte als Muttergesellschaft der XY AG und als Herstellerin des Fahrzeugmotors geltend. 1. Die XY AG verbaute ab 2008 in einen Teil der von ihr produzierten Fahrzeuge, darunter auch in Fahrzeuge des oben bezeichneten Typs, von der Beklagten entwickelte und gebaute Dieselmotoren des Typs EA 189 EU5. Die Abgasreinigung erfolgt bei diesen Fahrzeugen über eine Abgasrückführung, bei der ein Teil der Abgase zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt wird und dort erneut an der Verbrennung teilnimmt. Die auf dem die Abgasrückführung steuernden Motorsteuergerät installierte Software war in der Lage zu erkennen, wenn das Fahrzeug auf einem Prüfstand den Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) durchfährt. In diesem Fall aktivierte die Software einen Betriebsmodus (Modus 1), in dem die Abgasrückführungsrate gegenüber dem Betrieb im Normalbetriebsmodus (Modus 0) erhöht war. Damit wurde eine Verringerung der Emission von Stickoxiden erreicht. Nur im Modus 1 wurden die im NEFZ zu bestimmenden Stickoxid-Grenzwerte der Emissionsklasse Euro 5 eingehalten. Die Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion der Motorsteuerungssoftware wurde dem Kraftfahrt-Bundesamt als Typgenehmigungsbehörde gegenüber verheimlicht. Auf diese Weise hatte die XY AG Typgenehmigungen für die mit Dieselmotoren des Typs EA 189 EU5 ausgestatteten Fahrzeuge erlangt. Der Kläger bestellte am 03.04.2012 bei der Autohaus L. GmbH & Co. KG, einer Vertragshändlerin der XY AG, ein Neufahrzeug des Typ XY. Der Kläger zahlte am 22.06.2012 den vereinbarten Kaufpreis von 40.500,00 EUR. Am 06.07.2012 wurde dem Kläger ein Fahrzeug des bezeichneten Typs mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer ... übergeben. Das Fahrzeug wurde auf den Kläger zugelassen und in der Folge von ihm genutzt. Im September 2015 wurde die Ausstattung der Steuerungssoftware von Dieselmotoren des Typs EA 189 EU5 mit einer Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion öffentlich bekannt und zum Gegenstand einer umfangreichen Berichterstattung der Massenmedien. Die Beklagte veröffentlichte am 22.09.2015 eine Ad-hoc-Mitteilung. Darin teilte sie mit, dass bei weltweit rund elf Millionen Fahrzeugen mit Dieselmotoren des Typs EA 189 eine auffällige Abweichung zwischen Prüfstandwerten und Werten im realen Fahrbetrieb festgestellt worden sei, sie mit Hochdruck daran arbeite, die Abweichungen mit technischen Maßnahmen zu beseitigen, dazu in Kontakt mit den zuständigen Behörden und dem Kraftfahrt-Bundesamt stehe und für notwendige Servicemaßnahmen an den betroffenen Motoren rund 6,5 Milliarden EUR zurückstelle. Die Beklagte gab zudem eine im Wesentlichen gleichlautende Presseerklärung heraus. Am 02.10.2015 schaltete die XY AG eine Webseite frei, auf der durch Eingabe der Fahrzeug-Identifizierungsnummer überprüft werden konnte, ob ein konkretes Fahrzeug mit der Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion versehen ist. In einer Pressemitteilung wies die XY AG darauf hin. Das Kraftfahrt-Bundesamt, das in der Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion der Steuerungssoftware der Dieselmotoren des Typs EA 189 EU5 eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Artt. 3 Ziff. 10, 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 sieht, erließ mit Bescheid vom 15.10.2015 Nebenbestimmungen zu den für die betroffenen Fahrzeuge erteilten Typgenehmigungen, die die XY AG verpflichteten, die Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion bei den betroffenen Fahrzeugen im Rahmen einer überwachten Rückrufaktion zu entfernen. Die Beklagte entwickelte daraufhin für Fahrzeuge des oben bezeichneten Typs ein Update für die Motorsteuerungssoftware. Dieses Software-Update wurde dahingehend programmiert, dass es den Modus 0 entfernt, so dass ein Betrieb der Fahrzeuge nur noch im Modus 1 erfolgt, dass es die Kraftstoffeinspritzung ändert und dass es eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung, die bis zu einer bestimmten Mindesttemperatur und ab einer bestimmten Höchsttemperatur die Abgasrückführungsrate reduziert (sog. „Thermofenster“), neu bedatet. Sodann wurde bei dem Kraftfahrt-Bundesamt eine Freigabe des Software-Updates zur Durchführung der Rückrufaktion beantragt. Zu einem nicht genannten Zeitpunkt erteilte das Kraftfahrt-Bundesamt für das Software-Update eine Freigabebestätigung. Nachdem der Kläger von der XY AG hierzu aufgefordert worden war, ließ er am 13.09.2016 bei dem Fahrzeug das von der Beklagten entwickelte Software-Update installieren. Am 20.02.2019 bzw. am 27.02.2019 gab der Kläger bei der Autohaus L. GmbH & Co. KG Reparaturen des Abgaskühlers und des Turboladers des Fahrzeugs in Auftrag. Nach Durchführung der Reparaturen wurden dem Kläger von der Autohaus L. GmbH & Co. KG Beträge in Höhe von insgesamt 2.069,08 EUR brutto in Rechnung gestellt. Mit Schreiben seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 09.06.2020 forderte der Kläger, der sich nicht der gegen die Beklagte gerichteten Musterfeststellungsklage zum OLG B., Az. 4 MK 1/18, angeschlossen hatte, die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 23.06.2020 zu einer Erstattung des für den Erwerb des Fahrzeugs gezahlten Kaufpreises abzüglich einer „Gebrauchsentschädigung“ von 10.606,41 EUR nebst Zinsen, zur Erstattung von Reparaturkosten in Höhe von 1.087,20 EUR, zur Übernahme des Fahrzeugs und zur Erstattung von Anwaltskosten in Höhe von 1.474,89 EUR auf. Die Aufforderung blieb erfolglos. 2. Mit seiner am 24.06.2020 bei dem Landgericht eingereichten, der Beklagten am 08.07.2020 zugestellten Klage hat der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 31.962,67 EUR zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw XY, Fahrzeug-Ident-Nr. ... (Klagantrag Ziff. 1), festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Pkw XY, Fahrzeug-Ident-Nr. ..., in Annahmeverzug befinde (Klagantrag Ziff. 2), die Beklagte zu verurteilen, an ihn Zinsen in Höhe von 4% p.a. aus EUR 40.500,00 vom 22.06.2012 bis zur Rechtshängigkeit der Klage zu bezahlen (Klagantrag Ziff. 3), sowie die Beklagte zu verurteilen, vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.474,89 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen (Klagantrag Ziff. 4). Der Kläger hat geltend gemacht, ihm stehe wegen eines ihm entstandenen Schadens, der in der Belastung mit dem über das Fahrzeug geschlossenen Kaufvertrag und in der Belastung mit den für die Reparatur des Fahrzeugs gezahlten Beträgen liege, ein auf Ersatz des an den Verkäufer gezahlten Kaufpreises abzüglich eines Vorteilsausgleichs für die von ihm gezogenen Nutzungen und ein auf Erstattung aufgewendeter Reparaturkosten gerichteter Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu. Er könne einen solchen Anspruch auf § 826 BGB stützen. Das Verhalten der Beklagten sei als sittenwidrig zu bewerten. Die Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion der auf dem Motorsteuergerät des Fahrzeugs installierten Software habe eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 dargestellt. Der Einsatz einer Software mit Umschaltfunktion sei in Kenntnis der Vorstandsmitglieder der Beklagten und mit deren Billigung erfolgt. Wenn er von dem Vorhandensein der unzulässigen Abschalteinrichtung Kenntnis gehabt hätte, würde er das Fahrzeug nicht erworben und nicht reparieren lassen haben. Das Software-Update habe den Schaden nicht beseitigt, sondern zu erhöhtem Kraftstoffverbrauch, lauteren Motorgeräuschen und einer Minderung der Beschleunigungsleistung geführt. Zudem stelle das „Thermofenster“ eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung dar. Der Ersatzanspruch könne auch auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB gestützt werden. Die Beklagte habe als mittelbare Täterin die Einordnung des Fahrzeugs in die Schadstoffklasse Euro 5, das Vorliegen einer rechtmäßigen Typgenehmigung und die bestehende Zulassungsfähigkeit vorgespiegelt. Dadurch habe die Beklagte bei ihm einen entsprechenden Irrtum erregt und ihn zum Abschluss des Kaufvertrags über das Fahrzeug veranlasst. Bei der Berechnung der Höhe des Schadensersatzanspruchs müsse er sich von dem Kaufpreis von 40.500,00 EUR den Wert gezogener Nutzungen, der sich auf der Grundlage eines Kilometerstands zur Zeit der Klageeinreichung von 78.566 km unter Ansatz einer erwartbaren Gesamtlaufleistung von 300.000 km lediglich auf 10.606,41 EUR belaufe, abziehen lassen. Dazu kämen die von ihm aufgewendeten Reparaturkosten von 2.069,08 EUR. Jedenfalls müsse die Beklagte das von ihr Erlangte herausgeben. Die die Abweisung der Klage beantragende Beklagte hat geltend gemacht, das streitgegenständliche Fahrzeug habe die Voraussetzungen für die EG-Typgenehmigung erfüllt. Die Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion der bei EA 189 EU5-Dieselmotoren verbauten Steuerungssoftware sei keine unzulässige Abschalteinrichtung. Nach derzeitigem Ermittlungsstand habe ihr Vorstand zur Zeit des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch den Kläger von der Umschaltfunktion keine Kenntnis gehabt. Auch sei dem Kläger kein Schaden entstanden, da das Fahrzeug für seine Zwecke uneingeschränkt gebrauchstauglich sei. Ansprüche des Klägers seien zudem verjährt. Der Kläger habe bereits im Jahr 2015 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen und der Person der Schuldnerin erlangt bzw. ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müssen. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands sowie der erstinstanzlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat mit Urteil vom 27.10.2020 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die geltend gemachten deliktischen Ansprüche seien verjährt. Die Verjährungsfrist von drei Jahren habe im Jahr 2016 zu laufen begonnen und sei mit Ablauf des Jahres 2019 verstrichen, ohne dass zuvor Gründe für eine Hemmung der Frist eingetreten seien. Der Kläger habe nach eigenem Vortrag im Jahr 2016 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen gehabt. Der Kläger habe selbst bekundet, dass er von der Medienberichterstattung und von dem Schreiben der „XY Partners“ spätestens im Jahr 2016 Kenntnis hatte und wusste, dass sein Fahrzeug mit einer Umschaltlogik ausgestattet war. Unerheblich sei, dass die Beklagte immer noch bestreite, dass verfassungsmäßig berufene Vertreter von der Verwendung der Umschaltlogik Kenntnis gehabt hätten. Angesichts des unsubstantiierten Bestreitens der Beklagten und ihrer sekundären Darlegungslast habe eine fehlende Detailkenntnis des Klägers bezüglich des Wissens der Repräsentanten der Beklagten einer Klage nicht entgegen gestanden. Eine Klageerhebung im Jahr 2016 sei dem Kläger zumutbar gewesen. Es habe keine unsichere oder zweifelhafte Rechtslage bestanden. Eine höchstrichterliche Rechtsprechung habe der klageweisen Geltendmachung des deliktischen Anspruchs gegen die Beklagte nicht entgegen gestanden. Allein der Umstand, dass Rechtsfragen maßgeblich seien, über die noch nicht höchstrichterlich entschieden wurde, führe nicht dazu, die Klageerhebung als unzumutbar anzusehen. 3. Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung den - ermäßigten - Klagantrag Ziff. 1 sowie die Klaganträge Ziff. 2 und 4 weiter. Er beruft sich im Wesentlichen auf seinen Vortrag im ersten Rechtszug. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 29.200,37 EUR zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw XY, Fahrzeug-Ident-Nr. ...; 2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Pkw XY, Fahrzeug-Ident-Nr. ..., in Annahmeverzug befindet; 3. die Beklagte zu verurteilen, vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.474,89 EUR zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit. Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Auch die Beklagte beruft sich im Wesentlichen auf ihren Vortrag im ersten Rechtszug. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze und auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung am 30.07.2021 Bezug genommen. Zur Zeit der mündlichen Verhandlung der Sache vor dem Senat am 30.07.2021 hat das Fahrzeug einen Kilometerstand von 87.911 aufgewiesen. Der Senat hat in dem bezeichneten Termin darauf hingewiesen, dass der Kläger seiner Obliegenheit zur Darlegung des von der Beklagten Erlangten bislang nicht nachgekommen sei. Zugleich hat der Senat dem Kläger eine Frist zur Stellungnahme auf diesen Hinweis bis zum 20.09.2021 und der Beklagten eine Frist zur Erwiderung auf den zu erwartenden Vortrag des Klägers bis zum 12.10.2021 gesetzt. Mit Schriftsatz vom 20.09.2021 hat der Kläger vorgetragen, die Beklagte habe aus der Veräußerung des Motors des streitgegenständlichen Fahrzeugs an die XY AG einen Betrag von 6.600,00 EUR (15% des Kaufpreises) und aufgrund des zwischen der XY AG und der Beklagten bestehenden Gewinnabführungsvertrags einen weiteren Betrag von 4.972,80 EUR (11,2% vom Kaufpreis als operative Rendite der XY AG) erhalten. Die Beklagte hat auf diesen Vortrag erst nach Ablauf der ihr gesetzten Frist erwidert. II. 1. Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet, soweit das Landgericht den Klagantrag Ziff. 1 wegen eines - Zug um Zug gegen (Teil-) Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer ... zu erfüllenden - Anspruchs des Klägers gegen die Beklagte auf Zahlung von 7.503,29 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.07.2020 sowie weiteren Zinsen von 9,44 EUR abgewiesen hat. Soweit sich die Berufung gegen die Abweisung des Klagantrags Ziff. 1 im Übrigen und gegen die Abweisung der Klaganträge Ziff. 2 und 4 richtet, ist sie unbegründet. a) Der Klagantrag Ziff. 1 in seiner im zweiten Rechtszug geänderten Fassung ist teilweise begründet. Der Kläger kann von der Beklagten als Hauptforderung die Zahlung von 7.503,29 EUR und als Nebenforderung Zinsen aus dem jeweils berechtigt geltend gemachten Betrag seit Eintritt der Rechtshängigkeit geltend machen. Im Gegenzug hat der Kläger der Beklagten Miteigentum und -besitz an dem streitgegenständlichen Fahrzeug einzuräumen. aa) Der Kläger hat - vorbehaltlich der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung - einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 26.258,42 EUR, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs. (1) Die Beklagte schuldet dem Kläger dem Grunde nach gemäß § 826 BGB Schadensersatz, wohingegen die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB oder anderer konkurrierender Schadensersatzansprüche dem Grunde nach nicht vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, Rz. 18-26). Die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt. (a) Das mittelbare Inverkehrbringen des Motors des streitgegenständlichen Fahrzeugs unter Verschweigen des Umstands, dass die Steuerungssoftware des Motors mit einer Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion zur gezielten Reduzierung des Stickoxidausstoßes im Prüfstandbetrieb ausgestattet ist, stellt eine sittenwidrige Handlung dar. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Dabei kann es auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Sittenwidrigkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, Rz. 16). Bezüglich des Anstandsgefühls aller billig und gerecht Denkenden kommt es wesentlich auf die berechtigten Verhaltenserwartungen des Verkehrs an. Nach diesen Maßstäben ist die Entscheidung der hierfür verantwortlichen Personen, Motoren mit der hier in Streit stehenden Motorsteuerungssoftware unter Verschweigen von deren Eigenschaften durch Lieferung an die XY AG zum Zweck des Einbaus in die dort produzierten Fahrzeuge in Verkehr zu bringen, als sittenwidrige Handlung zu bewerten (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rz. 16). (aa) Die hierfür verantwortlichen Personen haben durch das mittelbare Inverkehrbringen eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Motors unter Geheimhaltung dieses Umstands Rechtspflichten verletzt. Soweit ein Hersteller nicht Abweichendes mitteilt, bringt er mit dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs zum Ausdruck, dass der Einsatz des Fahrzeugs entsprechend seinem Verwendungszweck im Straßenverkehr uneingeschränkt zulässig ist. Für die Hersteller von Motoren zum Einbau in Fahrzeuge kann nichts anderes gelten. Die hierfür verantwortlichen Personen haben den Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs mittelbar in Verkehr gebracht, obwohl – wie sie wussten – die Zulässigkeit des Fahrzeugeinsatzes durch einen Erwerber des Fahrzeugs aufgrund der Ausstattung des Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht uneingeschränkt gewährleistet war. (i) Bei der im Fahrzeug des Klägers zur Zeit der Übergabe vorhandenen Umschaltfunktion, die bei erkanntem Prüfstandlauf eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert, handelt es sich um eine nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung. Die Umschaltfunktion stellt eine Abschalteinrichtung im Sinne der bezeichneten Norm dar. Eine Abschalteinrichtung ist in Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 definiert als jedes Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Eine Software, die wie die streitgegenständliche Software aufgrund technischer Parameter die Betriebsart des Fahrzeugs - Prüfstandlauf oder Echtbetrieb – ermittelt und dementsprechend die Abgasrückführung aktiviert oder deaktiviert, was unmittelbar die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems beeinträchtigt, stellt danach eine Abschalteinrichtung dar (BGH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/17, Rz. 12). Die Abschalteinrichtung ist unzulässig. Gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig, sofern nicht die ausdrücklich normierten Ausnahmetatbestände des Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 greifen. Die Voraussetzungen eines der in Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 geregelten Ausnahmetatbestände greifen hier nicht. Aufgrund der Wirkungsweise der Software handelt es sich weder um eine Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007, die notwendig ist, um den Motor vor einer Beschädigung oder einem Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, noch um eine Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 lit. b VO (EG) Nr. 715/2007, die nicht länger arbeitet, als dies zum Anlassen des Motors erforderlich ist. Ebenso wenig ist erkennbar, dass im Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. c VO (EG) Nr. 715/2007 „die Bedingungen in den Verfahren zur Prüfung der Verdunstungsemissionen und der durchschnittlichen Auspuffemissionen im Wesentlichen enthalten“ sind. Es ist offenkundig, dass die Abschalteinrichtung nicht durch das Prüfverfahren zur Emissionsmessung vorgegeben war, sondern dazu dienen sollte, unerkannt auf das Emissionsprüfverfahren einzuwirken (BGH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/17, Rz. 12-15). (ii) Infolge der nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung war der Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr zur Zeit des Erwerbs durch den Kläger nicht gewährleistet. Nach § 5 Abs. 1 FZV kann die zuständige Zulassungsbehörde in Fällen, in denen sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig erweist, dem Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen. Fahrzeuge, die mit einer nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sind, sind „nicht vorschriftsmäßig“ im Sinne des § 5 Abs. 1 FZV, wenn der Halter einer Aufforderung zur Entfernung der Abschalteinrichtung mittels eines von der zuständigen Typgenehmigungsbehörde zugelassenen Software-Updates nicht Folge leistet, da ein solches Fahrzeug entgegen den in § 3 Abs. 1 S. 2 FZV normierten Zulassungsvoraussetzungen keinem genehmigten Typ (mehr) entspricht. Da bei Kraftfahrzeugen, die entgegen zwingender unionsrechtlicher Vorschriften installierte Abschalteinrichtungen aufweisen, zur Herstellung ihrer Vorschriftsmäßigkeit eine entsprechende Nachrüstung erforderlich ist, sieht sich der Halter eines solchen Fahrzeugs, so lange eine ordnungsgemäße Nachrüstung nicht durchgeführt worden ist, einer drohenden Betriebsbeschränkung oder –untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesetzt. Diese Gefahr besteht nicht erst bei einer Umrüstungsanordnung der zuständigen Typgenehmigungsbehörde, sondern schon dann, wenn diese Behörde eine entsprechende Maßnahme gegenüber dem Hersteller noch nicht gefordert hat. Denn auch dann liegt im Ansatz bereits ein Sachverhalt vor, der dazu führen kann, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV vornimmt, weil das Fahrzeug wegen der gegen Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 verstoßenden Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ (§ 3 Abs. 1 S. 2 FZV) entspricht. Der Käufer eines betroffenen Fahrzeugs muss jederzeit damit rechnen, es aufgrund behördlicher Anordnung nicht mehr im öffentlichen Straßenverkehr nutzen zu dürfen (BGH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/17, Rz. 19-22). (bb) Die in dem mittelbaren Inverkehrbringen des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Motors unter Geheimhaltung dieses Umstands liegende Pflichtverletzung begründet den Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber den hierfür Verantwortlichen. Die Verkehrserwartung geht dahin, dass der Hersteller von Fahrzeugmotoren sich an die gesetzlichen Vorgaben im Zulassungsverfahren hält und sich nicht durch falsche Angaben oder Manipulationen im Rahmen des Prüfverfahrens mit nicht vergleichbaren Angaben zu Verbrauchs- und Emissionswerten einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil verschafft. An die Redlichkeit werden insoweit besonders hohe Erwartungen gestellt, weil der Käufer auf die Richtigkeit der Angaben durch den Hersteller angewiesen ist, nachdem er zu einer eigenen Überprüfung nicht in der Lage ist. Gegen diese berechtigte Verkehrserwartung hat die Beklagte, die als Entwicklerin und Herstellerin des Motors für die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben mitverantwortlich war, in erheblichem Maße verstoßen. Die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer mit einer Prüfstanderkennung gekoppelten Umschaltfunktion widersprach offenkundig den Vorgaben der VO (EG) Nr. 715/2007. Ein Emissionsverhalten, das durch eine spezielle Steuerungssoftware allein auf das Prüfverfahren abgestimmt war und somit keinerlei Rückschlüsse auf die tatsächlichen Eigenschaften im Normalbetrieb erlaubt, widersprach dem erkennbaren Zweck der Vorschrift. Als Beweggrund für das Handeln der für die Beklagte handelnden Personen kommt allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung in Betracht. Es erscheint lebensfremd, dass die Beklagte das mit der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre. Zwar ist allein ein Handeln aus Gewinnstreben nicht als verwerflich anzusehen. Im Hinblick auf das hierfür eingesetzte Mittel ist vorliegend eine Verwerflichkeit jedoch zu bejahen. Dabei ist der den Käufern drohende erhebliche Schaden in Form einer Stilllegung ihrer Fahrzeuge zu berücksichtigen. Hinzu kommt die Art und Weise der Täuschung seitens der für die Beklagte Handelnden, die sich für den Absatz das Vertrauen der Käufer in den ordnungsgemäßen Ablauf des öffentlich-rechtlichen Genehmigungsverfahrens und damit auch die Objektivität der staatlichen Behörde zunutze gemacht haben. Die für die Beklagten Handelnden haben Behörden wie Käufer unter Inkaufnahme von deren Schädigung ebenso wie der Schädigung der Umwelt allein aus Profitstreben getäuscht (OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019 – 10 U 11/19). (b) Dem Kläger ist dadurch, dass er das streitgegenständliche Fahrzeug erworben hat, ein Schaden entstanden. § 826 BGB knüpft nicht an die Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgüter an, weshalb der nach dieser Norm ersatzfähige Schaden weit verstanden wird. Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung. Nach diesen Grundsätzen kommt es nicht darauf an, ob das streitgegenständliche Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger im Hinblick auf die unzulässige Abschalteinrichtung einen geringeren Marktwert hatte. Der Schaden des Klägers liegt in der Belastung mit dem über das Fahrzeug geschlossenen Vertrag, nicht erst in dadurch verursachten wirtschaftlichen Nachteilen. Allein maßgebend ist, dass der Vertrag, was die Eigenschaften des Fahrzeugs betrifft, nicht den nach der Verkehrsauffassung berechtigten Erwartungen des Klägers entsprach und überdies die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war. Beide Voraussetzungen waren bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gegeben, weil wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung von Anfang an die Entziehung der EG-Typgenehmigung bzw. die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung die Stilllegung des Fahrzeugs drohte. Der Hauptzweck des Fahrzeugs, dieses im öffentlichen Straßenverkehr zu nutzen, war insofern bereits zur Zeit des Kaufs unmittelbar gefährdet. Die spätere Entwicklung eines die Umschaltfunktion beseitigenden Software-Updates durch die Beklagte und die noch spätere Installation dieses Software-Updates auf dem Fahrzeug des Klägers sind für die Beurteilung des Schadenseintritts durch den Vertragsschluss irrelevant. Der im Vertragsschluss liegende Schaden kann durch die bezeichneten Maßnahmen nicht rückwirkend entfallen (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rz. 58). (c) Das mittelbare Inverkehrbringen des Motors des streitgegenständlichen Fahrzeugs unter den die Sittenwidrigkeit begründenden Umständen war kausal für den dem Kläger entstandenen Schaden. Der Kläger hätte das Fahrzeug in Kenntnis der bezeichneten Umstände nicht bzw. nicht so erworben. Bereits die Lebenserfahrung spricht dafür, dass Kraftfahrzeugkäufer vom Kauf eines Fahrzeugs zu den ihnen angebotenen Bedingungen Abstand nehmen würden, wenn ihnen der verschwiegene Umstand bekannt wäre, dass das betreffende Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zur Stilllegung drohen (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rz. 49). Das Handeln der Verantwortlichen war nicht nur unter ganz besonderen, außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden Umständen geeignet, den Schaden herbeizuführen. Vielmehr war der Eintritt solcher Schäden, wie sie der Kläger erlitten hat, nicht nur nicht gänzlich unwahrscheinlich, sondern bei gewöhnlichem Lauf der Geschehnisse gerade zu erwarten. Der Schutzzweck des hier verletzten Verhaltensgebots rechtfertigt eine Einschränkung der Zurechnung nicht. Zwar gilt für Ansprüche aus unerlaubten Handlungen allgemein, dass die Ersatzpflicht auf solche Schäden beschränkt ist, die in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen. Der Sinn der Verhaltensanforderung, keine Fahrzeugmotoren mit unzulässigen Abschalteinrichtungen unter Verschweigen dieses Umstands in den Verkehr zu bringen, liegt allerdings gerade darin, solche Schäden zu vermeiden, wie sie dem Kläger entstanden sind. Auch der Umstand, dass der Kläger den Fahrzeugmotor nicht unmittelbar von der Beklagten erworben hat, stellt den Zurechnungszusammenhang zwischen dem haftungsbegründenden Verhalten der Verantwortlichen und dem Schaden des Klägers nicht in Frage. Durch die Lieferung der Motoren seitens der Beklagten an die XY AG ist der zum Schaden führende Kausalverlauf bewusst in Gang gesetzt worden. (d) Auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten nach § 826 BGB sind erfüllt. Die Anwendung des § 826 BGB setzt Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen, voraus. Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Es genügt für den Vorsatz im Rahmen des § 826 BGB Eventualvorsatz. Der Täter braucht nicht im Einzelnen zu wissen, welche oder wie viele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat. Für den getrennt davon erforderlichen subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen. Die Personen, die für das mittelbare Inverkehrbringen von mit der inkriminierten Software ausgestatteten Motoren unter Verschweigen von deren Eigenschaften verantwortlich waren, hatten im Zeitpunkt des Inverkehrbringens Kenntnis von dem bevorstehenden Eintritt eines Schadens bei den Fahrzeugkäufern, von der Kausalität des eigenen Verhaltens für den bevorstehenden Schadenseintritt und von den die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umständen. Dass diese Personen darauf vertraut haben mögen, dass die verübte Täuschung der Typgenehmigungsbehörde nicht offenbar werde und sich damit für die Fahrzeugkäufer nicht auswirke, ist unerheblich, da der Schaden bereits in dem Vertragsschluss und nicht erst in einer tatsächlich eingetretenen Einschränkung der Nutzbarkeit des Fahrzeugs durch behördliche Maßnahmen liegt. (e) Die Beklagte muss sich das Wissen und Wollen der Personen, die für das bewusste Inverkehrbringen von Motoren mit unzulässiger Abschalteinrichtung unter Verschweigen dieser Eigenschaften unmittelbar verantwortlich waren, gemäß § 31 BGB zurechnen lassen. Es ist im vorliegenden Rechtsstreit als unstreitig zu behandeln, dass es sich bei diesen Personen um verfassungsmäßig berufene Vertreter (sog. Repräsentanten) der Beklagten gehandelt hat. Die Beklagte hat die entsprechende Behauptung des Klägers nicht wirksam bestritten. Grundsätzlich muss der Anspruchsteller alle Tatsachen behaupten und beweisen, aus denen sich sein Anspruch herleitet. Macht der Anspruchsteller geltend, dass sich der Anspruchsgegner das Handeln Dritter zurechnen lassen müsse, muss er auch die die Zurechnung begründenden Tatsachen darlegen und beweisen. In bestimmten Fällen ist es aber Sache der Gegenpartei, sich im Rahmen der ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden Erklärungspflicht zu den Behauptungen der beweispflichtigen Partei substantiiert zu äußern. Eine sekundäre Darlegungslast trifft den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei in der Regel dann, wenn die primär darlegungsbelastete Partei keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der bestreitende Prozessgegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Genügt der Prozessgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung der primär darlegungsbelasteten Partei nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (BGH, Urteil vom 18.12.2019 – XII ZR 13/19, Rz. 35). Im Hinblick auf das Ausmaß der Entscheidung zum Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Millionen von Dieselmotoren und der möglichen Konsequenzen dieser Entscheidung für die Beklagte ist naheliegend, dass die Entscheidung auf der Vorstands- bzw. Repräsentantenebene getroffen wurde. Vor diesem Hintergrund trifft die Beklagte nach den bezeichneten Grundsätzen gegenüber der Behauptung des Klägers, dass Vorstandsmitglieder bzw. Repräsentanten für den Einsatz der Software verantwortlich waren, eine sekundäre Darlegungslast. Die Beklagte hat dieser sekundären Darlegungslast nicht genügt. Die tatsächlich Verantwortlichen hat die Beklagte nicht genannt. Sie kann sich auch nicht darauf zurückziehen, dass nach ihrem Kenntnisstand Vorstandsmitglieder keine Kenntnis von der Entscheidung gehabt hätten. Die Beklagte wäre gehalten gewesen, zumindest zu dem Umfang und den Ergebnissen ihrer angeblich fortdauernden Ermittlungen zur Auffindung der verantwortlichen Personen substantiiert vorzutragen, was nicht ansatzweise geschehen ist. Nachdem die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen ist, gilt der Vortrag des Klägers, dass der Vorstand den Einsatz der inkriminierten Software kannte und billigte, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Im Übrigen stünde dem Kläger, wenn nicht von einer Haftung nach §§ 826, 31 BGB ausgegangen würde, ein gleichartiger Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus §§ 831 Abs. 1 S. 1, 826 BGB zu. Dass über den serienmäßigen Einsatz der Abschalteinrichtung durch Beschäftigte der Beklagten - auf welcher Ebene auch immer - entschieden wurde, liegt auf der Hand. Wäre die Entscheidung nicht auf der Repräsentantenebene, sondern ohne deren Einbeziehung auf einer unteren Ebene getroffen worden, haftete die Beklagte gemäß §§ 831 Abs. 1 S. 1 BGB, 826 BGB. Einen Entlastungsbeweis gemäß § 831 Abs. 1 S. 2 BGB betreffend die verantwortlichen Beschäftigten hat die Beklagte nicht unternommen. Wäre offen, ob die Entscheidung durch Repräsentanten oder durch andere Beschäftigte getroffen wurde, wäre es - nachdem sämtliche in Betracht kommenden Sachverhaltsvarianten den geltend gemachten Anspruch begründen - prozessrechtlich zulässig, den Anspruch auf alternativer Tatsachenbasis zuzusprechen. (f) Der Schadensersatzanspruch des Klägers nach § 826 BGB ist nicht dadurch erloschen, dass bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug am 13.09.2016 ein Software-Update aufgespielt worden ist, das die Umschaltfunktion der Motorsteuerungssoftware beseitigt hat. Insbesondere liegen die Voraussetzungen einer Annahme an Erfüllungs statt im Sinne des § 364 Abs. 1 BGB nicht vor. Die Beklagte hat dem Kläger das Aufspielen des Software-Updates nach ihrem eigenen Vortrag nicht zum Zweck der Erfüllung des Anspruchs auf Schadensersatz angeboten. (2) Der Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 826 BGB richtet sich der Höhe nach auf Ersatz des an die Autohaus L. GmbH & Co. KG geleisteten Kaufpreises von 40.500,00 EUR abzüglich eines Ausgleichs für den Vorteil, der durch die Nutzung des Fahrzeugs seitens des Klägers eingetreten und auf 14.241,58 EUR zu beziffern ist, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs. (a) Der Kläger kann im Grundsatz Ersatz des Kaufpreises von 40.500,00 EUR verlangen. Wenn der Anspruchsteller durch eine sittenwidrige vorsätzliche Handlung gemäß § 826 BGB zu dem Abschluss eines Vertrags über ein Fahrzeug veranlasst wurde, richtet sich der Anspruch im Rahmen der dem Anspruchsteller zustehenden Naturalrestitution gemäß § 249 Abs. 1 BGB darauf, so gestellt zu werden, als wenn der Vertrag nicht geschlossen worden wäre. In diesem Fall hätte der Kläger den Kaufpreis nicht aufwenden müssen. (b) Der Kläger muss sich die durch die unerlaubte Handlung der Beklagten bei ihm eingetretenen Vorteile in Form des Erwerbs des Eigentums und des Besitzes an dem streitgegenständlichen Fahrzeug und in Form der aus dem Gebrauch des Fahrzeugs gezogenen Nutzungen, deren Wert der Senat auf 14.241,58 EUR schätzt, anrechnen lassen. Im Rahmen von Schadensersatzansprüchen wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung ist wie bei sonstigen Schadensersatzansprüchen ein Ausgleich des infolge des schädigenden Ereignisses bei dem Geschädigten eingetretenen Vorteils vorzunehmen, wenn zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Vorteil ein adäquater Kausalzusammenhang besteht und die Anrechnung des Vorteils dem Zweck des Schadensersatzes entspricht. Das ist der Fall, wenn der Ausgleich den Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig begünstigt (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rz. 65). Nach diesen Grundsätzen ist auch der Vorteil auszugleichen, den der Kläger aus dem Gebrauch des Fahrzeugs gezogen hat. Zwischen dem schädigenden Ereignis und diesem Vorteil besteht ein adäquater Kausalzusammenhang; wenn der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug nicht gekauft hätte, hätte er es auch nicht gebrauchen können. Der Ausgleich der Gebrauchsvorteile entspricht dem Zweck des Schadensersatzes und führt weder zu einer unzumutbaren Belastung des Klägers noch wird die Beklagte hierdurch unbillig begünstigt. Weder der Präventionsgedanke deliktischer Normen noch ein denkbares Interesse der Beklagten, den auszugleichenden Vorteil durch eine Verzögerung des Rechtsstreits anwachsen zu lassen, stehen dem Ausgleich entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rz. 67 f.). Eine Nichtberücksichtigung der Gebrauchsvorteile würde vielmehr in deren Höhe zu einem dem deutschen Recht grundsätzlich fremden Strafschadensersatz führen. Nach der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht beanstandeten (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rz. 82), eine fahrstreckenabhängige lineare Vorteilsziehung unterstellenden Berechnungsmethode für den Wert der anzurechnenden Gebrauchsvorteile - Kaufpreis (40.500,00 EUR), multipliziert mit dem Quotienten aus der von dem Käufer bis zur letzten mündlichen Verhandlung gefahrenen Strecke (87.911 km) und der erwartbaren Restlaufleistung bei Vertragsschluss (250.000 km) - ergibt sich ein anzurechnender Wert der Gebrauchsvorteile von 14.241,58 EUR. Die unter gewöhnlichen Umständen erwartbare Gesamtlaufleistung eines mit Dieselmotoren des streitgegenständlichen Typs ausgerüsteten Kraftfahrzeugs schätzt der Senat im Rahmen des ihm durch § 287 ZPO eingeräumten Ermessens in ständiger Rechtsprechung auf 250.000 km. Durchgreifende Gründe, im vorliegenden Fall hiervon nach oben abzuweichen, sind weder vorgebracht noch ersichtlich. Gerade zur Verhinderung „völlig divergierender und den Klägern kaum zu erklärender Judikate“ ist es geboten, daran festzuhalten. Die von der Beklagten für richtig gehaltene Gleichsetzung des Werts der Gebrauchsvorteile mit einem tatsächlichen Wertverlust des Fahrzeugs ist nicht evident und erforderte zudem eine sachverständige Ermittlung des tatsächlichen Wertverlusts, was diesen Ansatz unpraktikabel macht. (c) Die Schadensersatzpflicht der Beklagten erstreckt sich nicht auf die Beträge von insgesamt 2.069,08 EUR, die der Kläger für die Reparatur des Abgaskühlers und des Turboladers des streitgegenständlichen Fahrzeugs an die Autohaus L. GmbH & Co. KG gezahlt hat. Dass der Anfall der Kosten unmittelbar oder - über das Software-Update - mittelbar auf die Installation der Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion zurückzuführen sei, behauptet der Kläger nicht. Nachdem die Reparaturkosten 7 Jahre nach dem Kauf und 2 1/2 Jahre nach der Durchführung des Software-Updates angefallen sind, ist dafür auch nichts ersichtlich. Der Umstand, dass der Kläger die Beträge nicht aufgewendet hätte, wenn er das streitgegenständliche Fahrzeug nicht gekauft hätte, begründet keine Zurechenbarkeit. Das Prinzip ausgleichender Gerechtigkeit gebietet es, dass der Käufer die mit dem Gebrauch der Sache einhergehenden Nachteile solange trägt, wie er auch deren Vorteile realisieren kann (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 08.07.2020 – 4 U 115/19, Rz. 74; OLG Koblenz, Urteil vom 20.11.2019 – 10 U 731/19, Rz. 106). bb) Die Beklagte kann der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs aus § 826 BGB durch den Kläger gemäß § 214 Abs. 1 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht entgegenhalten. (1) Der Schadensersatzanspruch ist verjährt. Für Schadensersatzansprüche nach § 826 BGB gilt die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren gemäß § 195 BGB. Die Frist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Die Verjährungsfrist hat hier mit Schluss des Jahres 2016 zu laufen begonnen und mit Schluss des Jahres 2019, also vor der Klageeinreichung im Jahr 2020, geendet. (a) Der Schadensersatzanspruch ist mit dem Abschluss des Kaufvertrags zwischen dem Kläger und der Autohaus L. GmbH & Co. KG im Jahr 2012 entstanden, da zu dieser Zeit der Vermögensschaden eingetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rz. 48). (b) Der Kläger hatte spätestens im Jahr 2016 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen oder hatte sich dieser Kenntnis grob fahrlässig verschlossen. Aus den ab September 2015 erfolgenden Mitteilungen der Beklagten, der XY AG und des Kraftfahrt-Bundesamts sowie der nachfolgenden Medienberichterstattung ergab sich, dass mehrere Millionen Dieselfahrzeuge mit einer Motorsteuerungssoftware ausgestattet waren, die so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden, und dass das Kraftfahrt-Bundesamt den Fahrzeugherstellern deshalb einen Rückruf und eine Nachbesserung der betroffenen Fahrzeuge aufgab. Nach seinen Angaben bei seiner Anhörung durch das Landgericht hat der Kläger 2015 oder 2016 durch ein - unstreitig im Februar 2016 an die Halter betroffener Fahrzeuge versendetes - Schreiben der XY AG und etwa zeitgleich aus der Presse von einer Betroffenheit seines Fahrzeugs vom „Abgasskandal“ erfahren. Dem Kläger musste bekannt sein, ob er beim Kauf des Fahrzeugs die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben als selbstverständlich vorausgesetzt hatte und ob er das Fahrzeug auch gekauft hätte, wenn er von dem Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung und den damit möglicherweise verbundenen (rechtlichen) Konsequenzen gewusst hätte (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20, Rz. 21). Die dem Kläger bekannten Tatsachen reichten aus, den Schluss nahe zu legen, dass der Einbau der Motorsteuerungssoftware, die nach ihrer Funktionsweise ersichtlich auf Täuschung der zuständigen Genehmigungsbehörde abzielte, auf einer am Kosten- und Gewinninteresse ausgerichteten Strategieentscheidung beruhte (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20, Rz. 22). Die Entscheidung über den Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung betraf die grundlegende strategische Frage, mit Hilfe welcher technischen Lösung die Beklagte die Einhaltung der - im Verhältnis zu dem zuvor geltenden Recht strengeren - Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm sicherstellen wollte. Sie wirkte sich auf die Produktion von mehreren Millionen Fahrzeugen aus und war mit weitreichenden Konsequenzen, nicht zuletzt enormen Risiken, verbunden. Aus denselben Gründen war es weiter naheliegend, dass eine solche Strategieentscheidung nicht etwa von einem untergeordneten Mitarbeiter im Alleingang, sondern von einem Vorstand oder einem sonstigen verfassungsmäßig berufenen Vertreter, dessen Verhalten der Beklagten gemäß § 31 BGB zuzurechnen ist, getroffen oder jedenfalls gebilligt worden war. Da sich die Unzulässigkeit der verwendeten Motorsteuerungssoftware aufdrängt, konnte daraus ohne Weiteres der Schluss auf ein diesbezügliches Bewusstsein des verfassungsmäßig berufenen Vertreters gezogen werden, ferner auf dessen Bewusstsein, dass angesichts der mit der Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung verbundenen, die volle Brauchbarkeit des Fahrzeugs einschränkenden Risiken niemand ein solches Fahrzeug - zumindest nicht ohne einen erheblichen Abschlag vom Kaufpreis - erwerben würde. Da die erforderliche Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bereits vorhanden ist, wenn die dem Geschädigten bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners - bzw. seines verfassungsmäßig berufenen Vertreters im Sinne von § 31 BGB - als naheliegend erscheinen zu lassen, bedurfte es nicht näherer Kenntnis des Klägers von den internen Verantwortlichkeiten im Hause der Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20, Rz. 23). Auch mussten die von der Beklagten angekündigten internen Untersuchungen nicht abgewartet werden. Insbesondere war es für die Zumutbarkeit der Klageerhebung und damit für den Beginn der Verjährungsfrist nicht erforderlich, die Verwirklichung des objektiven und subjektiven Tatbestands des § 826 BGB zuverlässig einer namentlich benannten Person im Hause der Beklagten zuzuordnen. Es genügt, wenn der Kläger konkrete Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass es ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten war, der vorsätzlich sittenwidrig gehandelt hat. Dafür würde der Verweis auf die hier betroffene grundlegende Strategieentscheidung über den Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung, die Vielzahl der betroffenen Fahrzeuge und die damit verbundenen weitreichenden Konsequenzen ausreichen. Darauf, ob der Kläger bereits 2016 aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zog, insbesondere aus ihnen einen Anspruch aus § 826 BGB herleitete, kommt es nicht an (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20, Rz. 26). (c) Der eng begrenzte Ausnahmefall, dass die Erhebung einer Klage wegen unsicherer und zweifelhafter Rechtslage unzumutbar war und der Verjährungsbeginn daher hinausgeschoben wurde, liegt hier nicht vor. Der Durchsetzung des Anspruchs aus § 826 BGB stand eine höchstrichterliche Rechtsprechung nicht entgegen. Es war im Gegenteil ausgehend von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 826 BGB sowie zur sekundären Darlegungslast erkennbar, dass sich diese Rechtsprechung auf die hier vorliegende Fallkonstellation übertragen lassen würde, so dass die Rechtsverfolgung schon 2016 hinreichende Aussicht auf Erfolg versprach und zumutbar war (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20, Rz. 28). (d) Die Verjährung begann nicht durch das Aufspielen des Software-Updates bei dem klägerischen Fahrzeug am 13.09.2016 neu zu laufen. Abgesehen davon, dass der Neubeginn der Verjährung vor Beginn des Laufs der Verjährungsfrist keine Wirkungen zeitigen würde, war mit dieser Maßnahme kein Anerkenntnis eines Schadensersatzanspruchs durch die Beklagte im Sinne des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB verbunden. Aus der Befolgung von Anordnungen des Kraftfahrt-Bundesamts lässt sich kein Bewusstsein der Beklagten ableiten, den Käufern der betroffenen Fahrzeuge die Erstattung eines an Dritte gezahlten Kaufpreises zu schulden. (2) Die Einrede der Verjährung ist durch die Beklagte wirksam erhoben worden. Treu und Glauben stehen der Geltendmachung der Einrede nicht entgegen. Der Vortrag des Klägers, dass das am 13.09.2016 aufgespielte Software-Update zu einem Wertverlust des Fahrzeugs geführt habe, technische Nachteile mit sich bringe und eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines „Thermofensters“ installiert habe, ist insoweit unerheblich. Die Erhebung der Verjährungseinrede ist gemäß § 242 BGB treuwidrig und unwirksam, wenn der Gläubiger aus dem gesamten Verhalten des Schuldners für diesen erkennbar das Vertrauen schöpfte und auch schöpfen durfte, dass der Schuldner die Verjährungseinrede nicht erheben, sondern sich auf sachliche Einwände beschränken werde (BGH, Beschluss vom 06.11.2018 – XI ZR 369/18, Rz. 15; Urteil vom 27.01.1999 – XII ZR 113/97). Ein solcher Fall liegt vor, wenn eine Partei durch aktives Tun in arglistiger Weise die Gegenseite in ihrem Vertrauen bestärkt, auch ohne Klage zu ihrem Recht zu kommen, und sie dadurch von der rechtzeitigen Erhebung der Klage abhält (BGH, Urteil vom 12.06.2002 - VIII ZR 187/01). Selbst wenn zugunsten des Klägers unterstellt würde, dass die Beklagte den Eindruck erweckt habe, mit dem Software-Update die vom Kraftfahrt-Bundesamt beanstandete Abschalteinrichtung ohne Nachteile für den Kläger zu beseitigen, obwohl dies - wie sie wusste - nicht der Fall war, wäre dieser Sachverhalt nicht geeignet gewesen, den Kläger von der rechtzeitigen Verjährungshemmung durch Rechtsverfolgung abzuhalten (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 07.06.2021 – 26 U 71/20, Rz. 11). Das nachträgliche Software-Update war - ungeachtet der Folgen seiner Installation - aus Rechtsgründen nicht geeignet, einen auf Erstattung des Kaufpreises gerichteten Schadensersatzanspruch des Käufers eines Fahrzeugs mit Dieselmotor des Typs EA 189 EU5 entfallen zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rz. 58). Auch wenn die Installation des Software-Updates nicht zu einem Wertverlust geführt, keine technischen Nachteile mit sich gebracht und keine anderen unzulässigen Abschalteinrichtungen installiert hätte, würde damit weder der bereits mit dem Vertragsschluss eingetretene Schaden als Tatbestandsmerkmal des § 826 BGB entfallen sein noch wäre der Schadensersatzanspruch gemäß §§ 362 Abs. 1 oder 364 Abs. 1 BGB erloschen. Insofern konnte der Kläger durch ein Verschweigen negativer Auswirkungen des Software-Updates bzw. des Aufspielens anderer unzulässiger Abschalteinrichtungen seitens der Beklagten auch nicht von der rechtzeitigen Geltendmachung des Anspruchs abgehalten werden. Nachdem der Kläger die Installation des Software-Updates duldete, musste er gerade damit rechnen, dass die Beklagte sich gegen eine dennoch erhobene Klage auf Ersatz des Kaufpreises mit allen rechtlichen Mitteln wehren werde. Im Übrigen hat der für die Voraussetzungen einer Treuwidrigkeit der Verjährungseinrede darlegungsbelastete Kläger nicht behauptet, dass er nach Wegfall eines – unterstellten – täuschungsbedingten Irrtums über die Folgen des Software-Updates rechtzeitig Maßnahmen zur gerichtlichen Geltendmachung des streitgegenständlichen Anspruchs eingeleitet habe. Der Gläubiger einer verjährten Forderung, der sich auf Grund des Verhaltens seines Schuldners darauf verlassen durfte, dass dieser sich nicht auf Verjährung berufen werde, hat seinen Anspruch binnen einer angemessenen, nach Treu und Glauben zu bestimmenden Frist gerichtlich geltend zu machen hat, wenn der Schuldner die Verjährungseinrede schließlich doch erhebt. Maßgeblich ist, ab wann es dem Gläubiger möglich war, das Verhalten des Schuldners als arglistig zu bewerten und den an sich verjährten Einspruch einzuklagen (vgl. BGH, Urteil vom 14.11.2013 – IX ZR 215/12; Rz. 18). Dass der Kläger bei der Einreichung der Klage bei dem Landgericht am 24.06.2020 diese Frist eingehalten hätte, legt er nicht dar. Die Fristeinhaltung kann auch nicht unterstellt werden, nachdem die Auswirkungen des Software-Updates auf Kraftstoffverbrauch und Leistung und die Verwendung eines „Thermofensters“ zu dieser Zeit seit langem öffentlich diskutiert wurden. (3) Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger mit seiner Äußerung, in der Installation des Software-Updates liege eine weitere sittenwidrige vorsätzliche Schädigung, den streitgegenständlichen Anspruch auf einen weiteren Sachverhalt stützen will, da dieser Sachverhalt die begehrte Rechtsfolge nicht hergibt. Unterstellt, in dem Aufspielen des Software-Updates unter Verschweigen des Umstands, dass damit eine nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung durch eine andere ersetzt werden soll, liege eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung, richtete sich der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte darauf, so gestellt zu werden, als wenn das Software-Update nicht aufgespielt worden wäre. Der Kläger verlangt nicht, so gestellt zu werden, als wenn das Software-Update nicht installiert worden wäre; er verlangt vielmehr, so gestellt zu werden, als wenn er das Fahrzeug nicht gekauft hätte. cc) Die Erhebung der Einrede der Verjährung durch die Beklagte lässt die Durchsetzbarkeit des Schadensersatzanspruchs des Klägers gemäß § 852 S. 1 BGB unberührt, soweit er auf Zahlung von 7.503,29 EUR, Zug um Zug gegen Einräumung eines Miteigentumsanteils von 28,57% und Einräumung des Mitbesitzes an dem streitgegenständlichen Fahrzeug, gerichtet ist. (1) Die Beklagte hat im Sinne des § 852 S. 1 BGB durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Klägers etwas erlangt. Die Vorschrift des § 852 S. 1 BGB hat den Charakter einer Rechtsverteidigung gegenüber der Einrede der Verjährung (BGH, Urteil vom 30.09.2003 - XI ZR 426/01, Rz. 60; Urteil vom 14.02.1978 – X ZR 19/76, Rz. 61). Der verjährte Anspruch aus unerlaubter Handlung bleibt als solcher bestehen. Seine Durchsetzbarkeit wird mit der Erhebung der Einrede der Verjährung nur im Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten Erlangte beschränkt. Da es sich bei dem gemäß § 852 BGB verbleibenden Anspruch um eine Fortsetzung des Schadensersatzanspruchs in anderem rechtlichen Kleid handelt, ist für die Vermögensverschiebung eine wirtschaftliche Betrachtungsweise maßgebend (BGH, Urteil vom 14.02.1978 - X ZR 19/76, Rz. 63). Wenn der Vermögensverlust beim Geschädigten einen entsprechenden Vermögenszuwachs beim Schädiger zur Folge hat, so ist er gemäß § 852 BGB auch dann herauszugeben, wenn diese Vermögensverschiebung dem Schädiger durch seine Vertragspartner vermittelt wurde. Es genügt, wenn es auf die Weise zu einer Vermögensverschiebung zwischen Geschädigtem und Schädiger gekommen ist, dass der infolge der unerlaubten Handlung beim Geschädigten eingetretene Vermögensverlust mit einem entsprechenden Vermögenszuwachs beim Schädiger korrespondiert. Im Falle des Erwerbs eines Neuwagens findet die Vorschrift des § 852 BGB deshalb auch dann Anwendung, wenn der Geschädigte das Fahrzeug nicht direkt von dem schädigenden Hersteller, sondern über einen Vertragshändler erworben hat (OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021 - 10 U 339/20, Rz. 36 ff; Urteil vom 10.02.2021 – 9 U 402/20, Rz. 40 ff; OLG Koblenz, Urteil vom 31.03.2021, 7 U 1602/20, Rz. 46 ff; OLG Oldenburg, Urteil vom 22.04.2021, 14 U 225/20, Rz. 42 ff). Die von der Beklagten geäußerte Auffassung, § 852 BGB finde keine Anwendung, da die Norm einen „wirtschaftlichen“ Schaden erfordere, während in Fällen der vorliegenden Art nur ein „normativer“ Schaden vorliege, ist unzutreffend. Die Annahme, dass das Gesetz bei der in § 852 S. 1 BGB bezeichneten unerlaubten Handlung einen gegenüber dem allgemeinen Recht der unerlaubten Handlungen „qualifizierten“ Schaden erfordert, findet weder im Gesetzeswortlaut noch in den Gesetzesmaterialien eine Stütze. Die von der Beklagten geäußerte Ansicht, dass die Anwendung des § 852 BGB hier wegen des Fehlens eines - aufgrund der Möglichkeit des Anschlusses an eine Musterfeststellungsklage nicht bestehenden - „besonderen Prozessrisikos“ für den Kläger ausgeschlossen sei, ist ebenfalls unzutreffend. Die Anwendung des § 852 S. 1 BGB erfordert ein solches „besonderes Prozessrisiko“ nicht. Für eine entsprechende teleologische Reduktion ergeben sich weder Anhaltspunkte aus dem Wortlaut des § 852 BGB bzw. der §§ 606 ff. ZPO noch aus dem jeweiligen Gesetzgebungsverfahren. Eine planwidrige Regelungslücke besteht nicht. Wäre § 852 S. 1 BGB nicht anwendbar, wenn der geschädigte Verbraucher die Möglichkeit zum Anschluss an eine Musterfeststellungsklage hat, würden entgegen der erklärten Zielsetzung des Gesetzgebers der Musterfeststellungsklage Rechte von Verbrauchern, namentlich derjenigen mit verjährten Ansprüchen, eingeschränkt statt gestärkt (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021 – 10 U 339/20, Rz. 48 ff; Urteil vom 12.05.2021 - 9 U 17/21, Rz. 65). Die mit der XY AG über einen Gewinnabführungsvertrag verbundene und dieser den Motor liefernde Beklagte hat im Sinne des § 852 S. 1 BGB auf Kosten des Klägers einen Teil des von diesem für den Erwerb des Fahrzeugs gezahlten Kaufpreises erlangt. Dass der von dem Kläger gezahlte Kaufpreis unmittelbar von der Autohaus L. GmbH & Co. KG „vereinnahmt“ worden ist und diese das Fahrzeug nicht von der Beklagten, sondern von der XY AG erworben hat, steht der Annahme, dass die Beklagte auf Kosten des Klägers etwas aus dem Kaufpreis erlangt habe, im Hinblick darauf, dass die erforderliche Vermögensverschiebung dem Schädiger durch Dritte vermittelt werden kann, nicht grundsätzlich entgegen. (2) Der Restanspruch des Klägers auf Schadensersatz richtet sich der Höhe nach auf Herausgabe von 11.572,80 EUR abzüglich eines Ausgleichs für den Vorteil, der durch die Nutzung des Fahrzeugs seitens des Klägers eingetreten und auf 4.069,51 EUR zu beziffern ist, Zug um Zug gegen Übereignung eines Miteigentumsanteils an dem Fahrzeug von 28,57% und Einräumung von Mitbesitz. (a) Die Beklagte hat durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Klägers zum einen den Kaufpreis aus der Veräußerung des Motors des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Höhe von 6.600,00 EUR und zum anderen den Gewinn in Höhe von 4.972,80 EUR, den die XY AG aus der Veräußerung des Fahrzeugs erzielt und an die Beklagte abgeführt hat, erlangt. (aa) Es steht zwischen den Parteien nicht im Streit, dass die Beklagte den Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs an die XY AG veräußert hat. Die in dem dem Kläger nachgelassenen Schriftsatz vom 20.09.2021 aufgestellte Behauptung, dass die Beklagte dabei einen Kaufpreis in Höhe von 6.600,00 EUR vereinnahmt habe, ist als unstreitig zu werten. Ungeachtet des Umstands, dass die Gegenerklärung der Beklagten im Schriftsatz vom 27.10.2021 nach Ablauf der der Beklagten zur Erwiderung gesetzten Frist erfolgt und deshalb nicht zu berücksichtigen ist, geht aus diesem Schriftsatz ein Bestreiten nicht hervor. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Erlangte nicht lediglich der Gewinn, den die Beklagte aus der Veräußerung des Motors erzielt hat (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021 - 10 U 339/20, Rz. 61; OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.07.2021 – 13 U 168/21, Rz. 83; OLG Koblenz, Urteil vom 29.07.2021 – 6 U 934/20, Rz. 65; aA OLG Stuttgart, Urteil vom 12.05.2021 - 9 U 17/21, Rz. 67). Würde das Erlangte unter Berücksichtigung dessen bestimmt, was der Schädiger zur Erlangung des Vorteils aufgewendet hat, führte das jedenfalls in Fällen eines Schadensersatzanspruchs nach § 826 BGB zu einem Wertungswiderspruch. Dasjenige, was der Schädiger aufwendet, um das Erlangte, von dem er weiß, dass er es nicht behalten darf, zu erhalten, verdient keine andere Behandlung als dasjenige, das der Schädiger nach dem Erhalt des Erlangten in diesem Wissen weggibt. Der bösgläubige Schädiger kann sich im letzteren Fall gemäß §§ 818 Abs. 4, 819 BGB nicht auf die Begrenzung der Herausgabepflicht nach § 818 Abs. 3 BGB berufen. Es mag zwar zutreffend sein, dass durch den Verweis auf die allgemeinen Vorschriften in §§ 818 Abs. 4, 819 BGB die Vorschrift des § 818 Abs. 3 BGB nicht „ausdrücklich für unanwendbar erklärt“ wird; jedenfalls entspricht es aber allgemeiner Auffassung, dass der nach § 819 BGB verschärft Haftende den Entreicherungseinwand nicht erfolgreich geltend machen kann, wenn nicht besondere Umstände - die hier nicht vorliegen - etwas anderes gebieten. Aufwendungen, die die Beklagte im Zusammenhang mit der Produktion des Motors hatte, sind deshalb von vornherein nicht geeignet, die Höhe des Erlangten zu beeinflussen. Aus dem genannten Grund kann sich die Beklagte auch nicht auf eine nach dem Erhalt des Erlangten eingetretene Entreicherung durch „Rückruf-, Kommunikations-, Transaktions- und Umrüstungskosten“ berufen. Abgesehen davon, dass die nach allgemeinen Grundsätzen für eine Entreicherung darlegungsbelastete Beklagte zu der Höhe solcher Kosten nicht vorgetragen hat, bliebe aufgrund ihrer Bösgläubigkeit ihre Herausgabepflicht nach § 852 S. 1 BGB von einer unterstellten Entreicherung unberührt (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021 - 10 U 339/20, Rz. 69). (bb) Es steht zwischen den Parteien nicht im Streit, dass die Beklagte aufgrund eines mit der XY AG geschlossenen Gewinnabführungsvertrags den Gewinn aus dem Verkauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs an die Beklagte abzuführen hatte. Die in dem dem Kläger nachgelassenen Schriftsatz vom 20.09.2021 aufgestellte Behauptung, dass die Beklagte dabei einen Gewinn in Höhe von 4.972,80 EUR vereinnahmt habe, ist als unstreitig zu werten. Ungeachtet des Umstands, dass der Schriftsatz der Beklagten vom 27.10.2021 nach Ablauf der der Beklagten zur Erwiderung auf Vortrag des Klägers zum Wert des Erlangten gesetzten Frist erfolgt ist, geht selbst aus diesem Schriftsatz ein Bestreiten nicht hervor. Der Verweis der Beklagten darauf, dass eine konkrete Gewinnermittlung mit einem sehr hohen Aufwand verbunden sei und die Staatsanwaltschaft B. als Anknüpfungspunkt für eine strafrechtliche Gewinnabschöpfung die Kosten des durchgeführten Software-Updates gewählt habe, stellt ein solches Bestreiten nicht dar. (cc) Soweit der Kläger in der Klageschrift ausgeführt hat, dass unstreitig sein dürfte, dass die Beklagte auf Kosten des Klägers den (gesamten) Kaufpreis erlangt habe, und soweit er sich im zweiten Rechtszug auf ein im ersten Rechtszug unterbliebenes Bestreiten der Beklagten berufen hat, ist das nicht zu berücksichtigen. Die Behauptung steht bereits in Widerspruch zu dem in der Berufungsreplik gehaltenen Vortrag des Klägers, dass der Kaufpreis für das Fahrzeug abzüglich einer „Händlermarge“ von 10 - 15% von der XY AG vereinnahmt worden sei. Im Übrigen ist eine Behauptung, dass im Falle des Verkaufs eines von der XY AG hergestellten Neuwagens des Typs XY durch einen Vertragshändler der XY AG der von dem Käufer gezahlte Kaufpreis der Beklagten zufließt, offenkundig unwahr. Der Vortrag in der Klageschrift hängt - wovon der Senat ausgehen möchte - mit dem ersichtlich nicht intendierten gleichzeitigen Vortrag des Klägers, die Beklagte sei Herstellerin des Fahrzeugs, zusammen; andernfalls hätte der Kläger unter Verletzung seiner prozessualen Wahrheitspflicht bewusst eine unwahre Behauptung aufgestellt. In beiden Fällen wäre der Vortrag nicht zu berücksichtigen (vgl. MüKoZPO/Fritsche, 6. Aufl. 2020, ZPO § 138 Rz. 15). (b) Der Kläger muss sich auf den Restschadensersatzanspruch einen Anteil von 28,57% der durch die unerlaubte Handlung der Beklagten bei ihm eingetretenen Vorteile in Form des Erwerbs des Eigentums und des Besitzes an dem streitgegenständlichen Fahrzeug und in Form der aus dem Gebrauch des Fahrzeugs gezogenen Nutzungen anrechnen lassen. Der Anteil von 28,57% entspricht dem Anteil des von der Beklagten im Grundsatz herauszugebenden Erlangten an dem Schaden des Klägers, der ihm durch die Aufwendung des Kaufpreises von 40.500,00 EUR entstanden ist. Im Ergebnis führt dies dazu, dass der Kläger der Beklagten 28,57% des Eigentums an dem streitgegenständlichen Fahrzeug und Mitbesitz einzuräumen hat und sich auf den Anspruch auf Herausgabe der von der Beklagten erlangten 11.572,80 EUR einen Gebrauchsvorteil von 4.069,51 EUR anrechnen lassen muss. Der verjährte Schadensersatzanspruch wird durch die Höhe des im Sinne des § 852 S. 1 BGB Erlangten beschränkt, aber nicht erweitert (BGH, Urteil vom 26.03.2019 – X ZR 109/16, Rz. 20). Deshalb sind bei der Bestimmung der Höhe des Restschadensersatzanspruchs nicht nur die vor, sondern auch die nach Eintritt der Verjährung bei dem Kläger eingetretenen Nutzungsvorteile zu berücksichtigen. Hätte sich die Beklagte hier nicht auf die Einrede der Verjährung berufen, wären bei der Schadensberechnung die bis zur Rückabwicklung durch Herausgabe des Fahrzeugs gezogenen Nutzungen zu berücksichtigen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021 - 10 U 339/20, Rz. 60). Aus dem bezeichneten Umstand ergibt sich auch, dass der Restanspruch in den Fällen, in denen unter dem Gesichtspunkt des Vorteilsausgleichs dem Schädiger ein nicht saldierbarer Gegenstand herauszugeben ist, vom Schädiger im Grundsatz nur Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Gegenstands zu erfüllen ist (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.07.2021 – 13 U 123/21). Der Senat ist der Ansicht, dass jeder Gegenstand, der dem Vorteilsausgleich unterfällt, gesondert entsprechend dem Anteil des vom Schädiger Erlangten am Gesamtschaden des Geschädigten herauszugeben bzw. mit dem Erlangten zu saldieren ist. Soweit in der Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen zumeist der mangels Gleichartigkeit nicht saldierbare Vorteil der Eigentums- und Besitzerlangung voll auf das Erlangte angerechnet wird, während der saldierbare Gebrauchsvorteil auf das Erlangte gar nicht angerechnet wird (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 21.10.2021 - 11a U 986/21; OLG Schleswig, Urteil vom 31.08.2021 - 7 U 187/20), hält der Senat das nicht für zwingend. Wird einerseits der Vorteil der Eigentums- und Besitzerlangung voll auf das Erlangte angerechnet, führt das in den Fällen, in denen das von dem Schädiger Erlangte nur einen Teil des vom Geschädigten gezahlten Kaufpreises ausmacht, dazu, dass dann, wenn das Fahrzeug in geringerem Umfang genutzt worden ist, die Geltendmachung des Restschadensersatzanspruchs nach § 852 BGB für den Geschädigten wirtschaftlich schlicht sinnlos ist, weil er dem Schädiger wertmäßig weit mehr herausgeben müsste, als er von diesem erlangen kann (vgl. etwa OLG Stuttgart, Urteil vom 12.05.2021 - 9 U 17/21). Das zeigt gerade auch der vorliegende Fall. Mit dem Zuspruch eines Restschadensersatzanspruchs von 11.572,80 EUR wäre dem Kläger kaum gedient, wenn er dafür das für 40.500,00 EUR gekaufte Fahrzeug, aus dem er Nutzungen im Wert von lediglich 14.241,58 EUR gezogen hat, der Beklagten überlassen müsste. Mit dem Sinn des § 852 BGB, dem Geschädigten wenigstens einen Teil seines Schadensersatzanspruchs zu erhalten, ließe sich das schwerlich vereinbaren. Wird andererseits der Gebrauchsvorteil allein auf den Teil des Schadens angerechnet, den der Geschädigte nicht mehr durchsetzen kann, würde das der Begrenzungsfunktion des Schadensersatzanspruchs im Rahmen des § 852 BGB nicht gerecht. Die Vorschrift des § 308 Abs. 1 S. 1 ZPO steht der Entscheidung, dass die Beklagte Zahlung Zug um Zug gegen Übertragung nur von Miteigentum und Mitbesitz an dem streitgegenständlichen Fahrzeug zu leisten hat, nicht entgegen. Soweit der Kläger beantragt hat, die Beklagte Zug um Zug gegen (vollständige) Übereignung und Herausgabe zu verurteilen, galt das ersichtlich nur für den Fall einer vollständigen Verurteilung der Beklagten entsprechend des Klagantrags Ziff. 1. (c) Dass die Beklagte aus den Beträgen, die er an die Autohaus L. GmbH & Co. KG für die Reparatur des Fahrzeugs gezahlt hat, etwas auf seine Kosten erlangt habe, behauptet der Kläger schon nicht; dafür ist auch nichts ersichtlich. Auch aus diesem Grund scheidet ein darauf gestützter Anspruch des Klägers aus. dd) Der Kläger kann von der Beklagten gemäß §§ 291 S. 1, 288 Abs. 1 BGB die Zahlung von Prozesszinsen aus dem zugesprochenen Betrag von 7.503,29 EUR in der geltend gemachten Höhe für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Hauptforderung verlangen. Zudem kann der Kläger für den genannten Zeitraum weitere Prozesszinsen in Höhe von 9,44 EUR verlangen, die auf den jeweiligen weiteren Betrag der Hauptforderung, der infolge der Fahrzeugnutzung im Zeitraum zwischen Rechtshängigkeit und letzter mündlicher Verhandlung im zweiten Rechtszug abgeschmolzen ist, entfallen sind (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 397/19, Rz. 38). Zur Zeit der Klageerhebung am 08.07.2020 bestand noch ein nicht verjährter Schadensersatzanspruch des Klägers in Höhe von 7.935,89 EUR. Unter Berücksichtigung eines damaligen Kilometerstands von 78.566 ergab sich nach der oben bezeichneten Berechnungsmethode für den Wert der anzurechnenden Gebrauchsvorteile - Kaufpreis (40.500,00 EUR), multipliziert mit dem Quotienten aus der von dem Käufer bis dahin gefahrenen Strecke (78.566 km) und der erwartbaren Restlaufleistung bei Vertragsschluss (250.000 km) - ein auf den Wert des Erlangten (11.572,80 EUR) anzurechnender Betrag von 3.636,91 EUR. Der sich ergebende Schadensersatzbetrag von 7.935,89 EUR hat sich bis zum 30.07.2021 auf den zugesprochenen Betrag von 7.503,29 EUR verringert. Die zusätzlich zuzusprechenden Zinsen machen die Hälfte des Zinsbetrags aus, der im Zeitraum 08.07.2020 - 30.07.2021 auf den Differenzbetrag von 432,60 EUR entfiele. Dem weitergehenden Anspruch des Klägers auf Zahlung von Zinsen, soweit er besteht, kann die Beklagte gemäß § 217 BGB die Einrede der Verjährung entgegenhalten. b) Der auf die Feststellung des Bestehens von Annahmeverzug gerichtete Klagantrag Ziff. 2 ist zulässig, aber unbegründet. Die Beklagte befindet sich nicht in Annahmeverzug. Voraussetzung für den Eintritt von Annahmeverzug ist ein Angebot der Leistung durch den Schuldner gemäß §§ 293, 294 BGB. Ein solches Angebot liegt vor, wenn die Leistung so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten wird, der Gläubiger also nur noch zugreifen muss (BGH, Urteil vom 29.11.1995 - VIII ZR 32/95, Rz. 9). Nach § 295 BGB genügt ein wörtliches Angebot des Schuldners, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, insbesondere er die geschuldete Sache abzuholen hat. Hat der Zug um Zug leistungspflichtige Gläubiger (§ 298 BGB) erklärt, er werde die Gegenleistung nicht erbringen, genügt ein wörtliches Angebot nach § 295 BGB. Voraussetzung hierfür ist, dass der Schuldner seine Leistung ordnungsgemäß anbietet und die ihm gebührende Gegenleistung verlangt. Eine Zuvielforderung des Schuldners führt weder zur Begründung von Schuldnerverzug noch zur Begründung von Annahmeverzug des Gläubigers (BGH, Urteil vom 20.07.2005 - VIII ZR 275/04). Der Kläger hat der Beklagten die Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges nicht zu den Bedingungen angeboten, von denen er sie im Hinblick auf den im Wege der Vorteilsausgleichung geschuldeten und vom Kaufpreis in Abzug zu bringenden Nutzungsersatz hätte abhängig machen dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rz. 85). Der Kläger hat durchgängig die Zahlung eines deutlich höheren Betrages verlangt, als er hätte beanspruchen können. Ein zur Begründung von Annahmeverzug geeignetes wörtliches Angebot ist unter diesen Umständen nicht gegeben. c) Der auf Verurteilung der Beklagten zur Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten von 1.474,89 EUR gerichtete Klagantrag Ziff. 4 ist zulässig, aber unbegründet. Bei der Beurteilung der Frage, ob und in welchem Umfang der dem Geschädigten zustehende Schadensersatzanspruch auch die Erstattung von Rechtsanwaltskosten umfasst, ist zwischen dem Innenverhältnis des Geschädigten zu dem für ihn tätigen Rechtsanwalt und dem Außenverhältnis des Geschädigten zum Schädiger zu unterscheiden. Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch ist grundsätzlich, dass der Geschädigte im Innenverhältnis zur Zahlung der in Rechnung gestellten Kosten verpflichtet ist und die konkrete anwaltliche Tätigkeit im Außenverhältnis aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig war (BGH, Urteil vom 22.01.2019 - VI ZR 403/17, Rz. 11). Ob eine vorprozessuale anwaltliche Zahlungsaufforderung eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG auslöst oder als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 RVG zum Rechtszug gehört und daher mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG abgegolten ist, ist eine Frage des Innenverhältnisses, nämlich der Art und des Umfangs des im Einzelfall erteilten Mandats. Erteilt der Mandant den unbedingten Auftrag, im gerichtlichen Verfahren tätig zu werden (vgl. Vorb. 3 Abs. 1 S. 1 VV-RVG), lösen bereits Vorbereitungshandlungen die Gebühren für das gerichtliche Verfahren aus, und zwar auch dann, wenn der Anwalt zunächst nur außergerichtlich tätig wird. Für das Entstehen der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG ist dann kein Raum mehr. Anders liegt es, wenn sich der Auftrag nur auf die außergerichtliche Tätigkeit des Anwalts beschränkt oder der Prozessauftrag jedenfalls unter der aufschiebenden Bedingung erteilt wird, dass zunächst vorzunehmende außergerichtliche Einigungsversuche erfolglos bleiben. Ein lediglich (aufschiebend) bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Prozessauftrag steht der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 15.08.2019 - III ZR 205/17, Rz. 43; Urteil vom 19.05.2020 - KZR 70/17, Rz. 44; Urteil vom 22.06.2021 – VI ZR 353/20 –, Rz. 6). Der Kläger hat zu den Voraussetzungen eines auf Erstattung von Anwaltskosten für die vorprozessuale Rechtsverfolgung gerichteten Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte nicht schlüssig vorgetragen. Er hat namentlich nicht schlüssig dargelegt, dass er im Zusammenhang mit der vorprozessualen Zahlungsaufforderung vom 09.06.2020 einem berechtigten Anspruch seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten auf Zahlung einer Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV-RVG nebst Pauschale gemäß Nr. 7002 VV-RVG und Umsatzsteuer ausgesetzt ist. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass er seine jetzigen Prozessbevollmächtigten zunächst lediglich mit seiner vorprozessualen Vertretung beauftragt bzw. einen nur bedingten Prozessauftrag erteilt habe. Das kann vor dem Hintergrund der bekannten Aussichtslosigkeit des Versuchs, die Beklagte vorprozessual dazu zu bewegen, den Käufern der betroffenen Fahrzeuge den gezahlten Kaufpreis zu ersetzen, und vor dem Hintergrund des Zeitpunkts der Einreichung der Klage am Tag nach dem Ablauf der der Beklagten in der Zahlungsaufforderung gesetzten Zahlungsfrist auch nicht unterstellt werden. Die Entscheidung über den Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist nicht von einem vorherigen Hinweis des Senats auf die bezeichneten Gründe abhängig, da es sich bei diesem Anspruch um eine Nebenforderung im Sinne des § 139 Abs. 2 S. 1 ZPO handelt (vgl. BGH, Urteil vom 01.04.2021 - I ZR 9/18, Rz. 213). 2. Die Kostenentscheidung des Urteils beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Zur Ermittlung der Kostenquote in beiden Rechtszügen war unter Ansatz des Werts der jeweiligen Klaganträge auch insoweit, als mit ihnen den Gebührenstreitwert nicht erhöhende Nebenforderungen geltend gemacht wurden, ein fiktiver Streitwert zu bilden (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 33. Aufl., § 92 Rz. 11). Unter Berücksichtigung des an diesem fiktiven Streitwert gemessenen Obsiegens und Unterliegens der Parteien ergaben sich die ausgeurteilten Kostenquoten. 3. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 4. Die Revision hat der Senat gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen, weil die Frage der Folgen der Anwendung des § 852 BGB auf einen deliktischen Schadensersatzanspruch in Fällen wie dem hier vorliegenden in der Rechtsprechung nicht hinreichend geklärt ist.