4 U 78/21

Leitsatz: 1. Es ist davon auszugehen, dass eine Felduntersuchung des Kraftfahrtbundesamtes bezüglich der Baureihe EA 288 ergeben hat, dass keine Umschaltlogik verbaut ist, die zwischen Testzyklus und Straßenbetrieb unterscheidet.(Rn.5) 2. Der Verbau eines Thermofensters vermag für sich allein genommen kein sittenwidriges Verhalten des Herstellers zu belegen.(Rn.8) Der Senat beabsichtigt, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Nr. 3 ZPO). Eine mündliche Verhandlung ist nicht erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO). Die Berufung ist ohne Aussicht auf Erfolg. 1. Das Erstgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung, die sich der Senat zur Meidung von Wiederholungen zu eigen macht, die Klage abgewiesen. Die im Wesentlichen nur erstinstanzliches Vorbringen wiederholenden und aus Textbausteinen bestehenden Ausführungen in der Berufungsbegründung vermögen keinen Rechtsfehler der erstinstanzlichen Entscheidung aufzuzeigen. Konkrete Indizien für die Richtigkeit der Behauptungen des Klägers, der Motor der Baureihe EA 288 des von ihm erworbenen Fahrzeugs sei von der Beklagten mit einer oder mehreren rechtlich unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgestattet, sind auch im zweiten Rechtszug nicht dargetan. Insbesondere hat es unstreitig keinen behördlich veranlassten Rückruf betreffend das streitgegenständliche Fahrzeug gegeben. Ein greifbarer Anhalt dafür, dass die Beklagte eine unzulässige Abschalteinrichtung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut habe, ist nicht aufgezeigt. Denn das Fahrzeug unterlag keinem Rückruf des KBA. Vielmehr ist nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten davon auszugehen, dass eine Felduntersuchung des Kraftfahrtbundesamtes bezüglich der Baureihe EA 288 ergeben hat, dass keine Umschaltlogik verbaut ist, die zwischen Testzyklus und Straßenbetrieb unterscheidet. Mit Blick auf den Zeitablauf von nunmehr 6 Jahren seit September 2015 und dem Bekanntwerden der allgemeinen Problematik der Abgaswerte von Dieselfahrzeugen der Beklagten ist auch nicht erkennbar, dass es über den speziellen Fahrzeugtyp T6 der Beklagten hinaus noch zu weiteren Beanstandungen des KBA kommen wird. Dagegen spricht schon das vorgenannte Ergebnis der Felduntersuchung des KBA. Weiter hat nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten das BMVI ausdrücklich bestätigt, die Motoren des Typs EA 288 entsprächen den gesetzlichen Vorgaben. Dies ergibt sich ferner aus einer auch gerichtsbekannten amtlichen Auskunft des KBA vom 11.11.2020 gegenüber dem LG Bonn, die mit identischem Wortlaut in einer Vielzahl von Fällen erteilt wurde, von deren Kenntnis bei den Prozessbevollmächtigten der Parteien der Senat ausgeht: „Die Funktion „Umschaltlogik" in der Motorsteuerung der Aggregate des Entwicklungsauftrags (EA) 288 wird seitens des KBA nicht als unzulässige Abschalteinrichtung beurteilt. Der bloße Verbau einer Fahrkurvenerkennung ist nicht unzulässig, so lange die Funktion nicht als Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Abs. 10 der Verordnung (EG) 715/2007 genutzt wird. Prüfungen im KBA zeigen, dass auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden, sodass es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, dies nicht der Fall ist. Das KBA führte insgesamt sehr umfassende Untersuchungen an Fahrzeugen mit Motoren der Reihe des EA 288 durch, so z.B. im Rahmen der "Untersuchungskommission V.", der freizugebenden Software-Updates für das Nationale Forum Diesel sowie im Rahmen spezifischer Feldüberwachungstätigkeiten. Es wurde u.a. das Fahrzeug Audi A4 Avant 140 kW mit dem Motorkennbuchstaben (MKB) DETA und einem Motor aus dem EA 288, welcher mit dem aus dem streitgegenständlichen Fahrzeug direkt vergleichbar ist, durch das KBA mit mehreren Messungen untersucht. Dabei wurde keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt. Damit wurden weder bei dem zuvor genannten Fahrzeug noch bei einem anderen Fahrzeug, welches ein Aggregat des EA 288 aufweist und durch das KBA untersucht wurde, eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt. Es wurden daher weder Nebenbestimmungen angeordnet, noch besteht ein behördlich angeordneter Rückruf aufgrund als unzulässig ein gestufter Abschalteinrichtungen.“ 2. Nach allem fehlt es im vorliegenden Fall - mit Ausnahme des Vorbringens zu dem angeblich verbauten Thermofenster, welches aus den zutreffenden Gründen des Erstgerichts für sich allein genommen kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten zu belegen vermag und was im Übrigen als sog. „umgebungstemeperaturgeführte Regelung“ nach den Ausführungen des KBA in seiner Auskunft gegenüber dem OLG Stuttgart vom 11.09.2020 (Anlage B41, Blatt 136 der eAkte des Senats) diesem bei Erteilung der Typengenehmigung dem Grunde nach bekannt war - an einem hinreichend substantiierten, dem Beweis zugänglichen Tatsachenvortrag (so auch für Fahrzeuge mit Motoren der Baureihe EA 288: OLG Brandenburg Hinweisbeschluss v. 20.4.2020 – 1 U 103/19, BeckRS 2020, 10519; OLG Dresden Urt. v. 10.3.2020 – 9a U 2520/19, BeckRS 2020, 22698; OLG Frankfurt a. M. Hinweisbeschluss v. 17.2.2020 – 12 U 353/19, BeckRS 2020, 2626; OLG Koblenz Urt. v. 20.4.2020 – 12 U 1570/19, BeckRS 2020, 6348; OLG Köln Hinweisbeschluss v. 6.8.2019 – 7 U 119/19, BeckRS 2019, 25896; OLG Naumburg Urt. v. 21.9.2020 – 12 U 46/20, BeckRS 2020, 45014; OLG München, NJW-RR 2020, 664; OLG Oldenburg Hinweisbeschluss v. 11.10.2019 – 6 U 240/19, BeckRS 2019, 38715; OLG Schleswig Hinweisbeschluss v. 23.1.2020 – 16 U 141/19, BeckRS 2020, 26260; OLG Stuttgart Urt. v. 19.1.2021 – 16a U 196/19, BeckRS 2021, 3447 Rn. 42, jeweils beck-online). Die seitens des Klägers in Bezug genommene Entscheidung des OLG Naumburg (Urteil v. 09.04.2021 – 8 U 68/20), die im Übrigen eine Einzelfallentscheidung geblieben ist, betrifft ein anderes als das in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbautes Abgasreinigungssystem (siehe nachstehend) und ist bereits deshalb nicht übertragbar. 3. Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, eine abweichende obergerichtliche Rechtsprechung besteht nicht. Eine Abweichung liegt nur vor, wenn das Berufungsgericht ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, also ausdrücklich oder sinngemäß einen abstrakten Rechtssatz aufstellt, der sich mit dem in der Vergleichsentscheidung aufgestellten und diese tragenden Rechtssatz nicht deckt (MüKoZPO/Krüger, 6. Aufl. 2020, ZPO § 543 Rn. 14 mit weiteren Nachweisen). Bei der gerichtsbekannten Entscheidung des OLG Köln (Versäumnisurteil vom 19. Februar 2021, Az: 19 U 151/20) handelt es sich um ein Versäumnisurteil, bei dem ein abstrakter oder gar tragender Rechtssatz nicht aufgestellt wurde. Die weiter bekannte und von dem Kläger in Bezug genommene Entscheidung des OLG Naumburg (Urteil vom 09.04.2021 - 8 U 68/20) betrifft eine von dem vorliegenden Fall abweichende Fallgestaltung. Die dort ergangene Einzelfallentscheidung (was sich auch daran zeigt, dass dort trotz den oben zitierten Entscheidungen weiterer Oberlandesgerichte eine Revisionszulassung nicht erfolgte) betrifft allein Fahrzeuge, die mit einem NOx-Katalysator ausgestattet sind. Die dort getroffenen allgemeinen Ausführungen zu den rechtlichen Grundlagen (dort S. 6 - 9) dienen allein zur Begründung der dann nachfolgend angenommenen Unzulässigkeit des im dortigen Fahrzeug verbauten Systems zur NKS-Regeneration, mithin des dort verbauten NOx-Katalysators, während das streitgegenständliche Fahrzeug mit einem SCR-Katalysator ausgestattet ist. 4. Bei der Bemessung des Streitwerts wird zu berücksichtigen sein, dass der Kläger sich einen Nutzungersatz auf den Kaufpreis von 26.330,00 € anrechnen lassen will. Mangels konkreter Angaben zur Laufleistung des PKW im Zeitpunkt der Berufungseinlegung ist derzeit von den erstinstanzlich mitgeteilten 59.752 km auszugehen (Blatt 1000 der eAkte erster Instanz). Der Senat beabsichtigt von einer geschätzten Gesamtlaufleistung von 250.000 km bei einem Fahrzeug der Kompaktklasse (https://de.wikipedia.org/wiki/Kompaktklasse) auszugehen. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass die Rücknahme der Berufung vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 Satz 1 und 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt 4 fallen nur 2 Gerichtsgebühren an. Einer etwaigen Stellungnahme wird bis 30.09.2021 entgegengesehen.