7 A 2235/99

Rücknahme einer Baugenehmigung wegen fehlenden Einvernehmens und Vorranggebiete für Windenergie • Die Ersetzung des Einvernehmens der Gemeinde durch die höhere Behörde ist im Verwaltungsverfahren möglich, beseitigt aber keinen Mangel, wenn diese Ersetzungsverfügung nicht bestandskräftig geworden ist. • Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung im Verwaltungsverfahren (regelmäßig Widerspruchsbescheid) abzustellen. • Windenergieanlagen im planungsrechtlichen Außenbereich sind zwar privilegiert, bleiben aber unzulässig, wenn durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder Raumordnungsziele eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt (§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB). • Die Gemeinde kann im Rahmen der Planungshoheit durch Flächennutzungsplan-Vorgaben öffentliche Belange geltend machen; das Gericht kann in einem Anfechtungsverfahren das versagte Einvernehmen nicht ersetzen, wohl aber in einem Verpflichtungsprozess prüfen und ersetzen. Der Kläger ist Pächter eines Flurstücks im Außenbereich, auf dem er 1994 eine Windenergieanlage beantragte und 1994 eine Baugenehmigung erhielt. Die Gemeinde (Beigeladene) verweigerte zuvor das Einvernehmen; die Behörde setzte dieses 1994 per Ersatzvornahme, die das Verwaltungsgericht später aufgehoben hat. Der Kläger errichtete die Anlage und erhielt eine endgültige Genehmigung, die jedoch 1996 im Widerspruchsverfahren aufgehoben wurde. Die Bezirksregierung bestätigte die Aufhebung 1997. Parallel hatte die Gemeinde ihren Flächennutzungsplan geändert und Windenergiekonzentrationszonen ausgewiesen. Der Kläger klagte gegen die Aufhebung der Abhilfeentscheidung und beantragte hilfsweise die Verpflichtung zur Erteilung der Baugenehmigung. Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab; der Kläger legte Berufung ein. • Zulässigkeit: Die Anfechtungsklage richtet sich gegen die Aufhebung der Baugenehmigung (Ziffer 1 des Abhilfebescheids) und ist zulässig. • Betroffenheit und Bekanntgabe: Die Abhilfeentscheidung war dem Kläger per Einschreiben bekanntgegeben; damit wurde sie ihm gegenüber wirksam (§ 41 VwVfG NW). • Maßgeblicher Zeitpunkt: Für die Rechtmäßigkeit der Rücknahme ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung (Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung vom 21.7.1997) abzustellen. • Fehlendes Einvernehmen: Die Errichtung der Anlage lag im planungsrechtlichen Außenbereich (§ 35 BauGB). Die Gemeinde hatte ihr Einvernehmen versagt; die zuvor ergangene Ersatzvornahme wurde vom VG aufgehoben und ist nicht bestandskräftig, sodass das erforderliche Einvernehmen im Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids fehlte. • Rechtsfolge: Die Baugenehmigung war daher rechtswidrig und durfte gemäß § 72 VwGO im Abhilfebescheid aufgehoben werden; hierfür war kein gesondertes Verfahren gegen den Kläger erforderlich, da die Bekanntgabe dem Kläger gegenüber Wirkung entfaltet. • Privilegierung und öffentliche Belange: Auch nach der BauGB-Änderung zum 1.1.1997 begründet die Privilegierung nach § 35 Abs.1 BauGB keinen Anspruch derart, dass öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs.3 Satz 3 BauGB nicht zu prüfen wären. • Flächennutzungsplan: Die Gemeinde hatte im Flächennutzungsplan Windenergiekonzentrationszonen ausgewiesen; damit stehen öffentliche Belange der Zulässigkeit des Einzelfalls entgegen, sofern nicht Ausnahmetatsachen vorliegen, die hier nicht dargelegt sind. • Verpflichtungsklage: Ein Verpflichtungsanspruch zur Erteilung der begehrten Baugenehmigung ist nicht begründet, weil das Vorhaben den bauplanungsrechtlichen Vorschriften widerspricht (§§ 63 Abs.1, 75 Abs.1 BauO NW) und die Sach- und Rechtslage in der Verhandlung keine Verpflichtung ergab. • Verfahrensfragen: Das Gericht kann in einem Anfechtungsverfahren das von der Gemeinde rechtswidrig versagte Einvernehmen nicht ersetzen; der Kläger hätte allenfalls in einem Verpflichtungsverfahren Erfolg suchen können, was hier nicht zum Erfolg führt. Die Berufung wird zurückgewiesen. Die Aufhebung der Baugenehmigung durch den Abhilfebescheid vom 4.12.1996 und der bestätigende Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung vom 21.7.1997 sind rechtmäßig, weil das für die Zulässigkeit der Windenergieanlage erforderliche Einvernehmen der Gemeinde fehlte und öffentliche Belange aufgrund der Ausweisung von Windenergiekonzentrationszonen im Flächennutzungsplan entgegenstehen. Der Kläger hat daher keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Baugenehmigung; auch der hilfsweise gestellte Verpflichtungsantrag ist unbegründet. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens; die Entscheidung über die Vollstreckung ist vorläufig vollstreckbar.