21 B 1540/00

Feststellung aufschiebender Wirkung bei faktischer Vollziehung der Ausschlussverfügung • Bei faktischer Vollziehung einer behördlichen Maßnahme kann nach entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 VwGO festgestellt werden, dass ein Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat. • Die Bürgermeisterin ist als Erlassende Behörde einer Ausschlussverfügung der Freiwilligen Feuerwehr anzusehen, nicht der Wehrführer, weil dieser nur funktionell zuständig ist. • Die Mitgliedschaftsrechte eines Feuerwehrangehörigen werden durch die Verweisung allein in die Jugendfeuerwehr nicht gewahrt, wenn der Betroffene die in der örtlichen Jugendordnung gesetzte Altersgrenze überschritten hat. • Innerhalb des zulässigen Organisationsspielraums kann die Feuerwehr durch eigene Ordnung Altersgrenzen regeln; nach Erreichen dieser Altersgrenze ist der Dienst in einer aktiven Einheit zur Wahrung der Mitgliedschaftsrechte zu ermöglichen. Der Kläger, 1980 geboren, wurde durch eine Ausschlussverfügung von 12.05.2000 aus der aktiven Einheit der Freiwilligen Feuerwehr W. ausgeschlossen. Er erhob dagegen Klage (VG Düsseldorf 26 K 4658/00) und brachte zugleich einen Antrag auf Feststellung aufschiebender Wirkung ein. Die Behörde erkannte die aufschiebende Wirkung zwar an, verwehrte ihm jedoch den Dienst in der zuständigen aktiven Einheit und bot ihm nur eine Tätigkeit als Betreuer in der Jugendfeuerwehr an. Die örtliche Jugendordnung sieht eine Altersobergrenze von 19 Jahren vor; diese ist vom Kläger überschritten. Der Kläger rügte, die Verweisung in die Jugendfeuerwehr stelle eine faktische Vollziehung der Ausschlussverfügung dar und verletze seine Mitgliedschaftsrechte. Das OVG hat über die Zulassung der Beschwerde und die Anordnung vorläufigen Dienstgewährung entschieden. • Zuständigkeit: Die Ausschlussverfügung ist von der Bürgermeisterin als Erlassbehörde zu verantworten; der Wehrführer ist keine eigenständige Behörde, sondern funktionell zuständig für Personalangelegenheiten (§§ 5 LVO FFw, 12 FSHG). • Faktische Vollziehung: Wenn die Verwaltung trotz aufschiebender Wirkung eines Rechtsbehelfs Vollziehungswirkungen herbeiführt (hier durch Verweigerung des Dienstes in der aktiven Einheit), ist entsprechend § 80 Abs. 5 VwGO festzustellen, dass der Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat. • Reichweite des Suspensiveffekts: Der Kläger bleibt nach Eintritt der aufschiebenden Wirkung grundsätzlich Mitglied mit den zugehörigen Rechten; ihn nur auf die Jugendfeuerwehr zu verweisen, wenn die örtliche Jugendordnung eine Altersobergrenze überschreitet, bedeutet faktische Ausgrenzung aus den mitgliedschaftlichen Betätigungen der aktiven Wehr. • Rechtliche Einordnung Jugendfeuerwehr: Landesrecht und die LVO FFw lassen einen anderen Altersbegriff für die Jugendfeuerwehr zu; Gemeinden und Feuerwehren haben innerhalb gesetzlicher Grenzen Spielräume zur Regelung der Binnenstruktur, etwa durch eine Jugendordnung. • Anwendung auf den Streitfall: Die JugO der Feuerwehr W. setzt eine Altersobergrenze (19 Jahre). Da der Kläger diese Grenze überschritten hat, kann sein Mitgliedschaftsrecht nur durch Ermöglichung des Dienstes in der aktiven Einheit gewahrt werden; die Weigerung der Behörde stellt eine faktische Vollziehung dar, die zu untersagen ist. • Anordnung: Entsprechend § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO ist die Behörde vorläufig anzuweisen, dem Kläger den Dienst in der zuständigen aktiven Einheit zu ermöglichen, insbesondere Teilnahme an Übungen und Lehrgängen. • Verfahrensrecht: Die Beschwerde wurde insoweit zugelassen, als ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Beschlusses bestehen; ein weitergehender Zulassungsantrag wurde abgelehnt, weil insoweit kein zusätzlich erreichbarer Rechtsschutz gegeben wäre. Der Senat änderte den erstinstanzlichen Beschluss insoweit, dass festgestellt wurde, die Klage gegen die Ausschlussverfügung habe aufschiebende Wirkung hinsichtlich des Verbots, dem Kläger den Dienst in der zuständigen aktiven Einheit zu ermöglichen. Die Behörde ist verpflichtet, dem Kläger vorläufig den Dienst in der aktiven Einheit zu gestatten, insbesondere Teilnahme an Übungen, Lehrgängen und Veranstaltungen. Die Begründung liegt darin, dass die Verweisung in die Jugendfeuerwehr angesichts der örtlichen Altersobergrenze eine faktische Vollziehung der Ausschlussverfügung darstellt und damit der Suspensiveffekt zu wahren ist. Die Bürgermeisterin ist als Erlassbehörde anzusehen; die Anordnung erfolgt auf Grundlage entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 VwGO. Die Antragsgegnerin hat die Verfahrenskosten der ersten und zweiten Instanz zu tragen.