12 K 5046/08

Der Bescheid des Leiters der Freiwilligen Feuerwehr der Stadt P. -F. vom 20. August 2008 wird aufgehoben. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand Der Kläger ist seit Juli 1987 Angehöriger der Freiwilligen Feuerwehr der Stadt P. - F. . Er ist Brandmeister und im Löschzug des Ortsteils S. tätig. Nach einem Vorfall bei einem sogenannten „Einweihungsritual" des Löschzuges S. im September 2007 wurden eine Feuerwehrfrau und zwei weitere Mitglieder der Freiwilligen Feuerwehr ausgeschlossen. Diese Ausschlussverfügungen hob die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor der erkennenden Kammer vom 29. Mai 2008 auf (Verfahren 12 K 1940/08). Ende Juni 2008 traten der Leiter der Freiwilligen Feuerwehr B. L., der Bruder des Klägers, sowie der Führer des Löschzuges S. H. H. von ihren Funktionen zurück. Im Zusammenhang mit der Berichterstattung in den Medien über diese Vorgänge wurden Anfang Juli 2008 Presseorganen auch mehrere Fotos von Aufnahmeritualen, die im Jahre 2002 stattgefunden hatten, zugespielt. Auf einem dieser Fotos ist (auch) der Kläger als Beteiligter zu sehen. Infolge des öffentlichen Aufsehens forderte das Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen (IM) Berichte vom Beklagten, der Bezirksregierung N. und des Wehrführers an. Mit an den Beklagten gerichteten Erlass des IM vom 13. August 2008 teilt dieses mit, Führungskräfte, die an derartigen Vorgängen beteiligt seien, seien nicht tragbar. Die Misshandlungen im Jahre 2002 stellten schwere Menschenrechtsverletzungen dar und seien schwerwiegende Dienstverletzungen nach § 20 Abs. 2 LVO FF. Die Schwere der Verstöße und die Auswirkungen auf das öffentliche Ansehen legten als wahrscheinliche Maßnahme den Ausschluss aus der Freiwilligen Feuerwehr nahe. Der Verstoß im Jahre 2007 wiege - aus näher bezeichneten Gründen - nicht so schwer, sei allerdings auch unerträglich. Es werde gebeten, den amtierenden Wehrführer anzuweisen, gegen den Wehrführer und damaligen Löschzugführer B. L. ein Disziplinarverfahren einzuleiten, und zwar mit dem Ziel, dessen Ausschluss deren Ausschluss zu prüfen. Auch der Rücktritt des Löschzugführes H. H. sei möglicherweise nicht ausreichend. Hinsichtlich des Klägers sei zu prüfen, ob er im Jahre 2002 eine Führungsfunktion innegehabt habe. Sollte das der Fall sein, sei wie bei seinem Bruder (dem Wehrführer B. L.) zu verfahren. Am 18. August 2008 nahm der Kläger, der zuvor wegen einer selbst beantragten Beurlaubung nicht mehr am Dienst teilgenommen hatte, wieder an einem Einsatz der Freiwilligen Feuerwehr teil. In einem Vermerk des zuständigen Fachbereichsleiters des Beklagten vom 19. August 2008 heißt es, der stellvertretende Löschzugführer habe auf die nach seiner Meinung unhaltbare Situation hingewiesen, die durch den Erlass des IM insoweit vorgegeben sei, dass gegen den Kläger ein Disziplinarverfahren mit dem Ziel des Ausschlusses aus der Feuerwehr einzuleiten sei. Um eine weitere Verschlechterung der Außendarstellung der Feuerwehr P. -F. zu verhindern, sei eine weitere Teilnahme des Klägers an Einsätzen nicht tragbar. Nach Prüfung der Rechtslage sei der amtierende Wehrführer in Abstimmung mit dem Beklagten angewiesen worden, eine vorläufige Anordnung gegen den Kläger zu erlassen, die auf das Verbot der derzeitigen Ausübung der Feuerwehrdienstgeschäfte abziele. Mit Bescheid des amtierenden Führers der Freiwilligen Feuerwehr vom 20. August 2008, zugestellt am 3. September 2008, wurde der Kläger mit sofortiger Wirkung gemäß § 20 Abs. 3 i.V.m. § 20 Abs. 2 Buchstabe c) der Verordnung über die Laufbahn der ehrenamtlichen Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr (LVO FF) von sämtlichen Aufgaben in der Freiwilligen Feuerwehr suspendiert. Zur Begründung wurde angegeben, dass der beklagte Bürgermeister mit Erlass des Innenministers vom 13. August 2008 angewiesen worden sei, den Wehrführer wiederum aufzufordern, ein Disziplinarverfahren mit dem Ziel des Ausschlusses aus der Feuerwehr gegen den Kläger einzuleiten. Als Begründung werde (vom IM) die aktive Teilnahme an den Aufnahmeritualen aus dem Jahre 2002 angegeben, die ein schwerwiegendes Dienstvergehen nach § 20 Abs. 2 LVO FF bedeute. Eine Anhörung sei nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 zweite Alternative VwVfG NRW nicht erforderlich gewesen, da der Einsatz des Klägers möglicherweise die Außendarstellung der Freiwilligen Feuerwehr weiter schädigen würde und deshalb eine sofortige Suspendierung im öffentlichen Interesse notwendig erscheine. Gleichzeitig wurde die sofortige Vollziehung der Verfügung vom 20. August 2008 angeordnet. Am 23. September 2008 hat der Kläger Klage erhoben und am 23. Oktober 2008 beantragt, die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen. Er trägt vor, der Bescheid vom 20. August 2008 sei nichtig, weil der Wehrführer eine solche Regelung nicht erlassen könne. Der Kläger beantragt, den Bescheid des Leiters der Freiwilligen Feuerwehr P. -F. vom 20. August 2008 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er trägt im Verfahren 12 L 1314/08 vor, dem Wehrführer stehe die Disziplinarbefugnis und damit auch die Befugnis zu, eine Suspendierung auszusprechen. Die Kammer hat im Verfahren 12 L 1314/08 dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage durch Beschluss vom heutigen Tage stattgegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten einschließlich der Gerichtsakte 12 L 1314/08 und die Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage ist begründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der angefochtene Bescheid ist allerdings entgegen der Auffassung des Klägers nicht wegen Unzuständigkeit der amtierenden Leiters der Feuerwehr rechtswidrig oder gar nichtig. Gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 LVO FF wird die Disziplinarbefugnis von dem Leiter der Feuerwehr ausgeübt. Außerdem erlässt er nach § 21 Abs. 4 Satz 1 LVO-FF eine Disziplinarverfügung, die gemäß Satz 3 von ihm zu unterzeichnen ist. Damit ist der Leiter der Feuerwehr funktionell zuständig. Der Umstand, dass die Freiwillige Feuerwehr eine Einrichtung der Gemeinde und der Leiter der Feuerwehr keine Behörde ist, seine Entscheidung vielmehr der Behörde (hier dem beklagten Bürgermeister der Stadt P. -F. ) zuzurechnen ist, die dann im Streitfalle auch richtiger Beklagter ist, stellt die ausdrücklich dem Leiter der Feuerwehr eingeräumte Disziplinarbefugnis nicht in Frage. Vgl. zur Frage der Zuständigkeit auch OVG NRW, Beschluss vom 15. Dezember 2000 - 21 B 1540/00 -, abrufbar unter www.nrwe.de Der Bescheid vom 20. August 2008 ist allerdings unter anderen Gesichtspunkten rechtswidrig. Bereits in verfahrensrechtlicher Hinsicht bestehen erhebliche Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit dieses Bescheides. Diese ergeben sich aus der fehlenden Anhörung des Klägers. Werden Tatsachen bekannt, die den Verdacht eines Dienstvergehens rechtfertigen, sind die erforderlichen Ermittlungen zu veranlassen, wobei die belastenden, die entlastenden und die für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme bedeutsamen Umstände zu ermitteln sind (§ 21 Abs. 1 LVO FF). Sobald es ohne Gefährdung des Ermittlungszwecks möglich ist, ist dem Feuerwehrangehörigen Gelegenheit zu geben, sich zu äußern (§ 21 Abs. 2 LVO FF). Soweit ersichtlich, ist dem Kläger bis zu dem Erlass des streitbefangenen Bescheides vom 20. August 2008 noch keine Gelegenheit gegeben worden, sich im Rahmen eines disziplinarrechtlichen Ermittlungsverfahrens zu äußern. Bis dahin war ihm - soweit ersichtlich - nicht einmal eröffnet worden, welches konkrete Dienstvergehen ihm zur Last gelegt wird. Dass etwa durch eine Äußerungsmöglichkeit des Klägers der Ermittlungszweck gefährdet worden wäre, ist im vorliegenden Fall gänzlich auszuschließen. Allein diese Vorgehensweise zielt auf eine formelle Rechtswidrigkeit der verfügten Disziplinarmaßnahme. Vgl. dazu VG Düsseldorf, Urteil vom 15. Juni 2007 - 26 K 4244/05 -, abrufbar unter www.nrwe.de Zu der möglichst frühzeitigen Einräumung einer Äußerungsmöglichkeit des Feuerwehrangehörigen in der Frühphase von disziplinarischen Ermittlungen gemäß § 21 Abs. 2 LVO FF tritt nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen die Anhörung vor Erlass einer konkreten Maßnahme hinzu (§ 28 Abs. 1 VwVfG). Auch diese Anhörung ist unterlassen worden. Die im Bescheid vom 20. August 2008 hierfür gegebene Begründung, die Anhörung sei gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 1 zweite Alternative VwVfG nicht erforderlich, ist nicht tragfähig. Die in der genannten Vorschrift angesprochenen öffentlichen Interessen, die der Durchführung einer Anhörung entgegenstehen können, beziehen sich auf die Verhinderung einer ansonsten eintretenden Vereitelung des mit dem betreffenden Verwaltungsakt verbundenen Zweckes (z.B. bei Verdunkelungsgefahr). Eine derartige Situation, die ein Absehen von der gebotenen Anhörung rechtfertigen könnte, ist im vorliegenden Fall eindeutig nicht gegeben. Die Begründung im angefochtenen Bescheid, der Einsatz des Klägers würde möglicherweise die Außendarstellung der Freiwilligen Feuerwehr weiter schädigen, ist jedenfalls keine Begründung dafür, die aus rechtsstaatlichen Gründen und aus Gründen der Fairness im Verfahren gebotene Anhörung zu einem vorgeworfenen Fehlverhalten zu unterlassen. Die Anhörung ist auch nicht in der Folgezeit nachgeholt worden. Die streitbefangene Suspendierungsverfügung vom 20. August 2008 hält einer materiell-rechtlichen Prüfung nicht Stand. Es fehlt bereits die durch das in § 19 Abs. 2 LVO FF vorgegebene Wort „kann" gebotene Ermessensentscheidung. Der amtierende Leiter der Freiwilligen Feuerwehr hat die streitige Suspendierungsverfügung vom 20. August 2008 ausweislich des Vermerks des Fachbereichsleiters vom 19. August 2008 auf Grund dessen Weisung nach Abstimmung mit dem Bürgermeister erlassen. Da aber die eingangs genannten Bestimmungen der LVO FF die funktionelle Zuständigkeit für die Ausübung der Disziplinarbefugnis dem Leiter der Feuerwehr einräumen, steht diesem ein Spielraum zu, ob und ggf. welche Disziplinarmaßnahme von ihm verhängt wird. Dieser Spielraum findet auch in der Regelung des § 19 Abs. 4 LVO FF Ausdruck, wo sogar für die beiden schwersten Disziplinarmaßnahmen (Zurückstufung im Dienstgrad und Ausschluss) die Entscheidung (lediglich) im „Benehmen" mit dem Träger des Feuerschutzes (Gemeinde) sowie bei kreisangehörigen Gemeinden auch mit dem Kreisbrandmeister zu ergehen hat. Der Begriff „Benehmen" beinhaltet nämlich nur eine Möglichkeit der Stellungnahme bzw. Beratung mit dem Ziel, möglichst eine von allen Beteiligten getragene Entscheidung herbeizuführen. Dies ist jedoch nicht gleichbedeutend mit einem Zustimmungserfordernis der genannten Stellen. Vgl. zu der Bedeutung des Begriffs „Benehmen" BVerwG, Urteil vom 29. April 1993 - 7 A 2.92 -, BVerwGE, 92, 258; OVG Greifswald, Beschluss vom 30. Januar 2008 - 1 M 17/08 -, juris Daraus folgt, dass selbst bei den beiden schwerwiegensten Disziplinarmaßnahmen dem Leiter der Freiwilligen Feuerwehr allenfalls eine Empfehlung gegeben werden kann. Hingegen kann dieser nicht strikt angewiesen werden, eine bestimmte Disziplinarmaßnahme zu erlassen. Davon ausgehend ist es zumindest denkbar, wenn nicht gar wahrscheinlich, dass der zuständige Leiter der Feuerwehr ohne diese verbindliche Anweisung des Fachbereichsleiters bzw. Bürgermeisters die streitige Suspendierungsverfügung vom 20. August 2008 nicht erlassen hätte. Der Erlass des IM vom 13. August 2008 ist für die Frage der Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 20. August 2008 nicht von unmittelbarer rechtlicher Bedeutung. Es bedarf deshalb keines weiteren Eingehens auf die Frage, inwieweit den dortigen Ausführungen zur Rechtslage gefolgt werden könnte. Soweit in dem Vermerk des Fachbereichsleiters der Stadt P. - F. vom19. August 2008 davon die Rede ist, es sei durch den Erlass des IM „vorgegeben", dass gegen den Kläger ein Disziplinarverfahren mit dem Ziel des Ausschlusses des Klägers aus der Freiwilligen Feuerwehr einzuleiten sei, trifft dies so nicht zu. In diesem Erlass heißt es nur, es sei zu klären, ob der Kläger bereits zum „Tatzeitpunkt" (d.h. im Jahre 2002) eine Führungsfunktion (z.B. Gruppenführer) ausgeübt habe. Wenn ja, solle wie bei seinem Bruder B. L (ehemaliger Leiter der Feuerwehr) verfahren werden, d.h. im Disziplinarverfahren sei der Ausschluss aus der Feuerwehr zu prüfen. Die Suspendierung des Klägers ist dann aber ohne Prüfung dieses Gesichtspunktes erfolgt. Der Umstand, dass der Kläger im Jahre 2002 einfaches Mitglied ohne Führungsfunktionen war, hat im Bescheid vom 20. August 2008 keine Berücksichtigung gefunden. Insoweit geht dieser Bescheid noch über die „Vorgabe" des IM hinaus. Der angefochtene Bescheid vom 20. August 2008 ist weiterhin auch materiell-rechtlich zu beanstanden. In § 20 Abs. 2 LVO FF, auf den die Rechtsgrundlage für die vorläufige Anordnung der Funktionsenthebung (Abs. 3 Satz 2) Bezug nimmt, sind in Abgrenzung zu dessen Abs. 1 besonders schwere Dienstvergehen aufgelistet. Dazu gehören gemäß Abs. 2 Buchstabe c) LVO FF auch vorsätzliche Straftaten gegen andere Feuerwehrleute. Auf diese Vorschrift ist im Bescheid vom 20. August 2008 abgestellt worden und zwar allein in Bezug auf die Teilnahme des Klägers an den Aufnahmeritualen im Jahre 2002. In § 20 Abs. 3 Satz 2 LVO FF ist geregelt, dass bei dringendem Tatverdacht des Vorliegens eines Dienstvergehens nach Abs. 2 a) bis c) Disziplinarmaßnahmen mit sofortiger Wirkung bis zum Abschluss eines Strafverfahrens vorläufig angeordnet werden können. Die Vorschrift setzt demnach nach ihrem eindeutigen Wortlaut ein laufendes Strafverfahren voraus. Dies ist auch folgerichtig, weil diese Vorschrift auf § 20 Abs. 2 LVO FF Bezug nimmt und die dort bezeichneten Straftaten letztlich nur von einem Strafgericht verbindlich festgestellt werden können. Aus dem Bescheid vom 20. August 2008 ist jedoch nicht ansatzweise ersichtlich, dass zum Zeitunkt seines Erlasses die Voraussetzung eines laufenden Strafverfahrens vorlag. Danach kommt es im vorliegenden Verfahren letztlich nicht darauf an, ob in der Teilnahme des Klägers an den Aufnahmeritualen des Jahres 2002 überhaupt ein Dienstvergehen liegt. Denn ein solches würde die vorläufige Funktionsenthebung - wie gesagt - nicht tragen. Es sei deshalb - auch im Hinblick auf die in der mündlichen Verhandlung sich abzeichnende Absicht des Beklagten, nunmehr auf den Ausschluss des Klägers aus der Freiwilligen Feuerwehr hinzuwirken - noch angemerkt, dass auch insoweit nach derzeitigem Erkenntnisstand eine solche Maßnahme rechtlich nicht zweifelsfrei ist. Selbst ein einfaches Dienstvergehen setzt gemäß § 20 Abs. 1 Buchstabe a) LVO FF - nur dieser Tatbestand kommt hier überhaupt in Betracht - einen vorsätzlichen Verstoß gegen Dienstvorschriften und die allgemeine Ordnung voraus. Bei der Prüfung eines solchen Verstoßes ist zunächst einzustellen, dass der Kläger im Jahr 2002 lediglich einfaches Mitglied der Freiwilligen Feuerwehr ohne Führungsfunktion gewesen ist. Er hat erst im November 2007 die Prüfung zum Gruppenführer bestanden. Diese zurückhaltende Bewertung nimmt auch der IM in seinem Erlass vom 13. August 2008 vor, wenn er den möglichen Ausschluss des Klägers an die Inhaberschaft einer Führungsfunktion knüpft. Ferner ist zu prüfen, ob die durch die geschmacklosen Bilder dokumentierten Vorgänge im Jahre 2002 Verstöße im vorgenannten Sinne darstellen. Sollte in der bloßen Teilnahme an den Aufnahmeritualen im Jahre 2002 ein Dienstvergehen gesehen werden, würde dies dann im Übrigen für alle Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr gelten müssen, die im Jahre 2002 an den Aufnahmeritualen teilgenommen haben und prinzipiell unabhängig davon, ob sie gerade auf einem der den Medien zugespielten Fotos abgebildet sind. Zwar wird ein - einmal unterstelltes - Dienstvergehen nicht deshalb bedeutungslos, falls gegen andere Feuerwehrangehörige, die ebenfalls an dem Aufnahmeritual im Jahre 2002 teilgenommen haben, nicht disziplinarisch ermittelt werden sollte. Wenn aber neben dem früheren Leiter der Feuerwehr B. L. und dem früheren Löschungsführer des Löschzugs S. H. H. allein gegen den Kläger als seinerzeit einfaches Mitglied der Feuerwehr vorgegangen werden sollte, könnte dies dafür sprechen, dass das Vorgehen gerade gegen den Kläger nicht allein durch die Schwere des vom Beklagten angenommenen Dienstvergehens bestimmt ist. Abgesehen von diesen Zweifeln am Vorliegen eines Dienstvergehens ist weiterhin fraglich, ob bei einem - unterstellten - Dienstvergehen gerade auch die Höchstsanktion des Ausschlusses aus der Feuerwehr gerechtfertigt ist. Die Disziplinarmaßnahme muss nämlich tat- und schuldangemessen sein (§ 19 Abs. 3 LVO FF). D.h. es ist zu prüfen, ob nicht eine andere (mildere) Maßnahme aus den Katalog der in § 19 Abs. 2 LVO FF genannten möglichen Disziplinarmaßnahmen angemessen ist. In diesem Zusammenhang dürfte sich auch aus § 20 Abs. 3 Satz 1 LVO FF ein Anhalt dafür entnehmen lassen, in welchen Fällen ein Ausschluss ausgesprochen werden kann. Nach dieser Vorschrift ist bei besonders schweren Dienstvergehen im Regelfall der Ausschluss aus der Feuerwehr auszusprechen. Daraus folgt zwar nicht, dass nur in den in Bezug genommen schweren Fällen i.S. des § 20 Abs. 2 LVO FF ein Ausschluss möglich ist. Aus § 20 Abs. 3 Satz 1 LVO FF ist jedoch in Verbindung mit der Abstufung in § 19 Abs. 2 LVO FF zu folgern, dass ein Ausschluss aus der Freiwilloigen Feuerwehr ein Dienstvergehen jedenfalls schwerwiegender Art erfordert. Soweit die Einlassungen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung so zu verstehen sein könnten, eine Suspendierung sei auch über die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 LVO FF hinausgehend zulässig, kann dem angesichts der eindeutigen Regelung nicht gefolgt werden. Im Übrigen würde selbst dann, wenn das für Beamte geltende Disziplinargesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (LDG) trotz der speziellen Regelung der Suspendierung in § 20 Abs. 2 LVO FF unter Berücksichtigung des § 21 Abs. 5 LVO FF ergänzend Anwendung finden könnte, dies keine andere rechtliche Bewertung der streitbefangenen Maßnahme zur Folge haben. Denn der insoweit einschlägige § 38 Abs. 1 LDG verlangt für die vorläufige Dienstenthebung eines Beamten, dass mit oder nach der Einleitung eines Disziplinarverfahrens voraussichtlich auf Entfernung aus dem Dienst erkannt werden wird. Dem würde bei der Freiwilligen Feuerwehr der Ausschluss aus der Feuerwehr entsprechen. Dass hier ein Ausschlussverfahren vor oder unmittelbar im Zusammenhang mit der Verfügung vom 20. August 2008 eingeleitet worden ist, ist nicht erkennbar. Selbst das IM, dem der Beklagte entsprechen will, hat noch in seinem Erlass vom 13. August 2008 nur angeregt, zu prüfen, ob gegen den Kläger ein Disziplinarverfahren (zukünftig) eingeleitet werden könne. Davon abgesehen kann derzeit aber auch nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, dass der Kläger voraussichtlich wegen der Teilnahme an dem Aufnahmeritual im Jahre 2002 aus dem Dienst entfernt, d.h. entlassen wird, wie vorstehend dargestellt worden ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V. m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.