6 B 1087/05

Keine einstweilige Anordnung bei Dienstpostenkonkurrenz trotz materieller Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung • Keine einstweilige Anordnung bei Dienstpostenkonkurrenz, wenn die Besetzung durch spätere Versetzung wieder rückgängig gemacht werden kann. • Anordnungsgrund fehlt regelmäßig bei Dienstpostenkonkurrenz, weil die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers durch spätere Umsetzung wieder ermöglicht werden kann. • Eine bereits erfolgte laufbahnrechtliche Erprobung schließt die Annahme eines besonderen Nachteils durch kommissarische Besetzung und Funktionsvorbehalt aus. • Ein sachwidriger Funktionsvorbehalt kann bei nachfolgender Auswahlentscheidung nicht zu Lasten anderer Bewerber berücksichtigt werden. Der Antragsteller begehrt per einstweiliger Anordnung, die Besetzung einer leitenden Stelle der Bereitschaftspolizei Technik (A 13 BBesO) mit dem Beigeladenen zu untersagen. Der Antragsgegner hatte angekündigt, den Beigeladenen kommissarisch mit den Aufgaben der vakanten Stelle zu betrauen; der örtliche Personalrat hatte einen Initiativantrag gestellt. Das Verwaltungsgericht hielt die Auswahlentscheidung des Antragsgegners materiell für rechtswidrig, weil dieser ohne entsprechendes Auswahlverfahren dem Initiativantrag gefolgt sei; einen Anspruch des Antragstellers auf Zuteilung der Stelle sah es jedoch nicht als glaubhaft an. Beide Bewerber erfüllten nach den Parteien die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen einschließlich dreimonatiger Erprobung. Der Antragsgegner berief sich auf einen Funktionsvorbehalt für die kommissarische Besetzung; dieser ist vom Verwaltungsgericht und vom Senat als rechtswidrig und ohne praktischen Gehalt bewertet worden. • Voraussetzungen für eine einstweilige Anordnung (Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch) sind nicht erfüllt; die Beschwerde ist unbegründet. • Bei Dienstpostenkonkurrenz besteht in der Regel kein Anordnungsgrund nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO, weil die Besetzung des Dienstpostens bei Erfolg der Hauptsache durch Versetzung oder Umsetzung des Dienstposteninhabers wieder geändert werden kann. • Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass trotz materieller Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung kein kausaler Nachteil des Antragstellers vorliegt, weil nach dem Prinzip der Bestenauslese der Beigeladene voraussichtlich vorzuziehen wäre. • Die bereits unstreitige laufbahnrechtliche Erprobung beider Beteiligten beseitigt einen besonderen Schutzbedarf des Antragstellers; eine drohende laufbahnrechtliche Erprobung des Beigeladenen begründet keinen zusätzlichen Nachteil. • Der vom Antragsgegner erklärte Funktionsvorbehalt für die kommissarische Wahrnehmung ist sachwidrig und ohne zeitliche Begrenzung oder tatsächlichen Gehalt; er darf bei einer späteren Auswahlentscheidung nicht zu Lasten Dritter berücksichtigt werden. • Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2,3, 162 Abs. 3 VwGO; Streitwertfestsetzung nach §§ 53 Abs. 3 Nr.1, 52 Abs. 2 GKG. Die Beschwerde des Antragstellers wird zurückgewiesen. Das Gericht bestätigt, dass zwar die Auswahlentscheidung materiell rechtswidrig sein kann, aber kein Anordnungsgrund für eine einstweilige Anordnung vorliegt, weil bei Dienstpostenkonkurrenz die Besetzung des Dienstpostens im Falle eines späteren obsiegenden Verfahrens durch Versetzung oder Umsetzung wieder aufgehoben werden kann. Ein besonderer Nachteil für den Antragsteller ist nicht ersichtlich, zumal beide Bewerber die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllen und der angeführte Funktionsvorbehalt als sachwidrig angesehen wird. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens; der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt.