15 E 1188/05

Verwaltungsrechtsweg bei Einwirkungsersuchen der Gemeinde auf privat-rechtliche Gesellschaft • Der Verwaltungsrechtsweg ist für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art grundsätzlich eröffnet (§ 40 Abs.1 VwGO). • Bei Vergabekonflikten kann trotz Beteiligung privatrechtlicher Unternehmen der Verwaltungsrechtsweg gegeben sein, wenn das zu prüfende Rechtsverhältnis hoheitliche Elemente aufweist. • Ein Anordnungsanspruch gegen eine Gemeinde zur Einwirkung auf ein beherrschtes privatrechtliches Unternehmen setzt darzulegen voraus, dass zivilrechtliche Anspruchsgrundlagen nicht greifen und eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung besteht. Ein Bieter begehrte im einstweiligen Rechtsschutz, die Gemeinde möge dafür sorgen, dass ein öffentlicher Auftrag nicht an eine Mitbewerberin (Beigeladene 1) vergeben wird, sondern an ihn. Die Vergabe selbst sollte durch eine von der Gemeinde beherrschte juristische Person des Privatrechts (Beigeladene 2) erfolgen. Das Verwaltungsgericht verneinte den Verwaltungsrechtsweg. Die Beschwerde des Bieters richtete sich gegen diese Zuständigkeitsentscheidung. Es ging danach um die Frage, ob das Verhältnis zwischen Antragstellerin und Gemeinde öffentlich-rechtlich ist und ob die Gemeinde zu hoheitlicher Einwirkung auf das beherrschte Unternehmen verpflichtet werden kann. Es war unstreitig, dass die Schwellenwerte für eine Spezialzuweisung an die ordentliche Gerichtsbarkeit nach §100 GWB nicht erreicht wurden. Der Bieter begehrte vor allem eine Anordnung, dass die Gemeinde ihre Einwirkungsmöglichkeiten zugunsten des Bieters ausüben solle. • Grundsatz: Nach §40 Abs.1 VwGO sind öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art grundsätzlich der Verwaltungsgerichtsbarkeit zuzuordnen. • Spezialzuweisung an die ordentliche Gerichtsbarkeit nach Teil 4 GWB greift hier nicht, weil die Schwellenwerte des §100 Abs.1 GWB nicht erreicht sind. • Die Frage, ob das Rechtsverhältnis öffentlich-rechtlich ist, richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses; bei Vergaben sind nach der Zweistufentheorie die Vergabeentscheidung selbst hoheitlich, während der Vertrag und seine Abwicklung privatrechtlich sein können. • Entscheidend hier: Der geltend gemachte Anordnungsanspruch richtet sich nicht gegen eine Vergabeentscheidung der Gemeinde, sondern auf die Einwirkung der Gemeinde auf das beherrschte privatrechtliche Unternehmen; diese Einwirkung kann hoheitlich sein und somit der Verwaltungsgerichtsbarkeit unterliegen. • Soweit die Tätigkeit der juristischen Person des Privatrechts (Beigeladene 2) tätig wird, gilt grundsätzlich Privatrecht; ergänzende verwaltungsprivatrechtliche Bindungen ändern das nicht ohne Weiteres. • Zivilrechtliche Anspruchsgrundlagen für den gegen die Gemeinde gerichteten Einwirkungsanspruch wurden nicht dargelegt; gesellschaftsrechtlicher Durchgriff greift hier nicht ersichtlich. • Ob eine spezifische öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlage besteht, blieb offen, weil keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen wurden, die eine Pflicht der Gemeinde zur Einwirkung begründen (z.B. ständige Praxis oder verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebote). • Mangels Darlegung eines durchsetzbaren Anordnungsanspruchs hat der Senat von einer Zwischenentscheidung, die die Auftragsvergabe verhindern würde, abgesehen. Die Beschwerde ist begründet: Das Oberverwaltungsgericht erklärt den Verwaltungsrechtsweg für zulässig. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Verwaltungsrechtsweg sei ausgeschlossen, war unrichtig, weil es an einer einschlägigen Spezialzuweisung an die ordentlichen Gerichte fehlt und das streitige Rechtsverhältnis öffentlich-rechtliche Elemente aufweist. Ein materiell-rechtlicher Anordnungsanspruch zugunsten des Bieters gegen die Gemeinde zur Einwirkung auf das beherrschte Unternehmen wurde jedoch nicht hinreichend dargelegt; deshalb hat der Senat keine aufschiebende Zwischenentscheidung getroffen. Die Kostenentscheidung bleibt der verwaltungsgerichtlichen Endentscheidung vorbehalten.